LSG Berlin-Brandenburg, 27.10.2022 – L 11 SB 65/18
Merkzeichen H · Rechtsprechungsseite
Entscheidung / Quellenstand
LSG Berlin-Brandenburg, 27.10.2022 – L 11 SB 65/18
Merkzeichen H · Landessozialgerichtliche Rechtsprechung
Diabetes-Analogie; kindbezogene VMG-Regeln
Einordnung:
Keine automatische Übertragung der Diabetes-Begünstigung auf AGS; konkreter Hilfebedarf ist
maßgeblich.
Gericht LSG Berlin-Brandenburg
Datum 27.10.2022
Aktenzeichen L 11 SB 65/18
Erkrankung / Situation AGS mit Salzverlust
Altersbezug Kind
Ergebnis H H verneint
§ 48 SGB X nein
Pflegegrad / Zeitbezug nicht zentral
Tenor in Kürze
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 21. Fe- bruar 2018
aufgehoben und die Klage im vollen Umfang abgewiesen. II. Kosten haben die Beteiligten einander für
das Klage- und Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Kostenentscheidung im
Widerspruchsbescheid vom 15. Juni 2016 bleibt davon unberührt. III. Die Revision wird nicht
zugelassen.
Ausgangssachverhalt
Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen die erstinstanzliche Verurteilung, bei dem Kläger
ab dem 17. Juli 2015 einen Grad der Behinderung (GdB) von 40 und das Vorliegen der
gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens H (Hilflosigkeit) fest- zustellen. 2 Der 2008
geborene Kläger leidet unter einem - laborchemisch und molekulargenetisch gesicherten -
angeborenen adrenogenitalen Syndrom (AGS) mit 21-Hydroxylase-Defekt und Salzverlust. Er befand
sich deshalb seit seiner Geburt in Abständen von ca. sechs Wochen in ständiger Behandlung in der
endokrinologischen Ambulanz der Kinder- und Jugendklinik des Universitätsklinikums E und nach
seinem Umzug nach B seit April 2010 in vierteljährlichen Abständen im Sozialpädiatrischen Zentrum
(SPZ) der C/Campus V-Kli- nikum. Aus Stellungnahmen des Dr. Sch vom 10. Februar 2016 und vom
28. September 2017 ergibt sich, dass das Krankheitsbild beim Kläger medikamentös gut substituiert
ist, insbesondere traten keine Wachstumsstörungen bzw. Kleinwuchs auf und die Laborwerte
bewegten sich im therapeutischen Zielbereich. Seit …
Kernaussage
Keine automatische Übertragung der Diabetes-Begünstigung auf AGS; konkreter Hilfebedarf ist
maßgeblich.
Bedeutung für das Merkzeichen H
Die Entscheidung ist dem Themenbereich AGS / Stoffwechsel zuzuordnen. Für die praktische Prüfung
ist insbesondere folgender Punkt maßgeblich: Diabetes-Analogie; kindbezogene VMG-Regeln
BSG-NACHLAUF
Nachgehende Entscheidung des Bundessozialgerichts
BSG, Beschluss vom 30.05.2023 – B 9 SB 42/22 B
Ergebnis: Nichtzulassungsbeschwerde unzulässig verworfen.
Bedeutung: Wichtig für die AGS-Divergenz: Widersprechende LSG-Entscheidungen können
Klärungsbedarf anzeigen; bei Rechtssätzen zu den VMG muss aber auch eine mögliche Klärung durch
den Ärztlichen Sachverständigenbeirat thematisiert werden. Zudem war die LSG-Entscheidung
alternativ einzelfallbezogen begründet.
/BSG-NACHLAUF
Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt
Die Entscheidung erging unter Geltung der Versorgungsmedizinischen Grundsätze (Anlage zu § 2
VersMedV). Bei älteren Verfahren ist zusätzlich die jeweils damalige Fassung des § 33b EStG und des
Schwerbehindertenrechts zu beachten.
Übertragbarkeit auf die heutige Rechtslage
Die tragenden Aussagen sind auf die heutige Rechtslage übertragbar, soweit die zugrunde liegende
VMG-Regelung nicht zwischenzeitlich geändert wurde. Bei krankheitsspezifischen Altersgrenzen ist
stets die aktuelle Fassung von Teil A Nr. 5 VMG zu prüfen.
Vollständiger Entscheidungstext
Der nachfolgende Text stammt aus den für diese Auswertung vorliegenden Entscheidungsunterlagen. Technische
Seitenmarkierungen der PDF-Konvertierung wurden entfernt; der gerichtliche Text wurde inhaltlich nicht umformuliert.
Aktenzeichen: L 11 SB 65/18 Dokumenttyp: Urteil Quelle:
Normen: § 152 Abs 1 S 1 SGB 9 2018, § 152 Abs 4 SGB 9 2018, § 2 Abs 2 SGB 9 2018, § 33b Abs 6 S 3
EStG vom 15.12.2003, § 3 Abs 1 Nr 2 SchwbAwV ... mehr Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. Oktober 2022 – L 11 SB 65/18 –,
Schwerbehindertenrecht - Merkzeichen H - Hilflosigkeit - Versorgungsmedizinische Grundsätze -
Beurteilung bei Kin- dern und Jugendlichen - Adrenogenitales Syndrom - Salzver- lust - grundsätzlich
keine entsprechende Anwendung der Regelungen zu Diabetes mellitus - Vergleichbarkeit der Er-
krankungen im Einzelfall - GdB-Feststellung - analoge Her- anziehung der Bewertungsgrundsätze zum
Therapieaufwand
Orientierungssatz
1. Bei einem Adrenogenitalen Syndrom (AGS) mit Salzverlust kann bei Kindern und Jugendli- chen das
Merkzeichen H (Hilflosigkeit) nicht unter Rückgriff auf die für Diabetes mellitus gel- tende Regelung in
Teil A Nr 5 Buchst d DBuchst jj VMG (Anlage zu § 2 VersMedV) zuerkannt werden (so auch LSG Mainz
vom 9.11.2016 - L 6 SB 94/16; anders allerdings LSG Celle-Bre- men vom 25.5.2016 - L 13 SB 87/15).
2. Eine analoge Anwendung dieser Regelung ist ohnehin ausgeschlossen, wenn im Einzelfall auch eine
Vergleichbarkeit der Erkrankung mit der in Teil A Nr 5 Buchst d DBuchst jj VMG ge- nannten
Diabetes-mellitus-Erkrankung nicht gegeben ist (hier ua im Hinblick auf die Zeit bis zum Eintreten der
Gesundheitsverschlechterung nach einer Notfallsituation).
3. Die Frage, ob die Zuerkennung des Merkzeichens H (Hilflosigkeit) stets auch die Feststel- lung der
Schwerbehinderteneigenschaft voraussetzt, wird offengelassen.
4. Im Rahmen der Feststellung des Grads der Behinderung (GdB) sind allerdings die Bewer-
tungsmaßstäbe der Versorgungsmedizinischen Grundsätze (VMG) für Diabetes mellitus in Teil B Nr
15.1 insoweit analog auf das Adrenogenitale Syndrom (AGS) mit Salzverlust anwendbar, soweit es
nicht auf die Vergleichbarkeit der Erkrankungen, sondern auf den dadurch ausgelös- ten
Therapieaufwand ankommt.
Verfahrensgang
vorgehend SG Berlin, 21. Februar 2018, S 178 SB 1106/16, Urteil nachgehend BSG 9. Senat, 30. Mai
2023, B 9 SB 42/22 B, Beschluss Diese Entscheidung wird zitiert
Rechtsprechung Anschluss Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen 13. Senat, 14. Februar 2024, L
SB 90/23 Anschluss Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen 13. Senat, 14. Februar 2024, L 13
SB 60/23
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung So auch Landessozialgericht Rheinland-Pfalz 6. Senat, 9. November 2016, L 6 SB
94/16 Abweichung Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen 13. Senat, 25. Mai 2016, L 13 SB
87/15
Tenor
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 21. Fe- bruar 2018
aufgehoben und die Klage im vollen Umfang abgewiesen.
II. Kosten haben die Beteiligten einander für das Klage- und Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Die Kostenentscheidung im Widerspruchsbescheid vom 15. Juni 2016 bleibt davon unberührt.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen die erstinstanzliche Verurteilung, bei dem Kläger
ab dem 17. Juli 2015 einen Grad der Behinderung (GdB) von 40 und das Vorliegen der
gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens H (Hilflosigkeit) fest- zustellen.
Der 2008 geborene Kläger leidet unter einem - laborchemisch und molekulargenetisch gesicherten -
angeborenen adrenogenitalen Syndrom (AGS) mit 21-Hydroxylase-Defekt und Salzverlust. Er befand
sich deshalb seit seiner Geburt in Abständen von ca. sechs Wochen in ständiger Behandlung in der
endokrinologischen Ambulanz der Kinder- und Jugendklinik des Universitätsklinikums E und nach
seinem Umzug nach B seit April 2010 in vierteljährlichen Abständen im Sozialpädiatrischen Zentrum
(SPZ) der C/Campus V-Kli- nikum. Aus Stellungnahmen des Dr. Sch vom 10. Februar 2016 und vom
28. September 2017 ergibt sich, dass das Krankheitsbild beim Kläger medikamentös gut substituiert
ist, insbesondere traten keine Wachstumsstörungen bzw. Kleinwuchs auf und die Laborwerte
bewegten sich im therapeutischen Zielbereich. Seit August 2013 besuchte der Kläger die
Grundschule.
Am 17. Juli 2015 stellte die Mutter für den Kläger einen Antrag auf Feststellung der
Schwerbehinderteneigenschaft sowie der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen H.
Zur Begründung machte der Kläger geltend, es sei eine ständige Über- wachung der Medikation und
Anpassung der Dosis auf bestimmte Lebenslagen erforder- lich, um eine lebensbedrohliche
Entgleisung des Hormonhaushaltes zu verhindern. Er- gänzend überreichte der Kläger Unterlagen der
ihn behandelnden Ärzte. Hinsichtlich des Inhalts dieser Unterlagen wird auf Blatt 5 bis 85 der
Verwaltungsakte verwiesen.
Der Beklagte holte einen aktuellen Befundbericht des SPZ der C B ein. Nach versor- gungsärztlicher
Stellungnahme der Ärztin für Kinderheilkunde Dr. P erkannte der Beklag- te mit Bescheid vom 29.
Oktober 2015 einen GdB von 20 wegen einer chronischen Ne- bennierenrindenunterfunktion an. Die
Gewährung von Merkzeichen lehnte er dagegen ab.
Im anschließenden Widerspruchsverfahren, in dem der Kläger einen Gesamt-GdB von 70 sowie die
Zuerkennung der Merkzeichen B, G und H beantragte, verwies er zunächst auf einen Bescheid des
Bezirksamtes P vom 29. Oktober 2013, mit dem festgestellt worden war, dass er zum Personenkreis
des § 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IX) gehöre. Gleichzeitig wurden ihm Leistungen
der Eingliederungshilfe für behinderte Men- schen gewährt. Des Weiteren sei ihm mit Bescheid der
Senatsverwaltung für Bildung, Ju- gend und Wissenschaft vom 7. Januar 2014 ein
sonderpädagogischer Förderbedarf (kör- perliche und motorische Entwicklung) bewilligt worden. Er
führte weiter aus, er werde mit Integrationsstatus beschult und müsse sich aufgrund der erhöhten
Verletzungsge- fahr im Schulbereich entsprechend vorsichtig bewegen. Er müsse immer von
geschultem Personal begleitet werden, das die Medikamente mit sich führe und der Situation ange-
passt die Medikamentation erhöhe. Sein Gesundheitszustand müsse ständig beobach- tet und
entsprechende Maßnahmen situationsbedingt getroffen werden. Seine Teilnah- me am öffentlichen
Leben sei dadurch erheblich erschwert. Seine Erkrankung sei mit ei- nem schwer einstellbaren
Diabetes mellitus vergleichbar. Patienten mit dieser Erkran- kung würden bis zum 16. Lebensjahr das
Merkzeichen H erhalten.
Nach weiteren versorgungsärztlichen Stellungnahmen vom 17. März 2016 und 10. Juni 2016 erkannte
der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15. Juni 2016 einen GdB von 30 an, wies den
Widerspruch jedoch im Übrigen zurück. Der Beklagte verpflichtete sich zur Kostenerstattung in Höhe
eines Viertels.
Gegen diesen Widerspruchsbescheid hat der Kläger am 30. Juni 2016 Klage erhoben, die auf die
Zuerkennung eines GdB von 50 und des Merkzeichens H gerichtet gewesen ist. Das Sozialgericht
Berlin hat Befundberichte des Facharztes für Kinder- und Jugendmedi-
zin A vom 3. Mai 2017, des SPZ der C vom 4. Mai 2011 und vom 28. September 2017 so- wie des
Facharztes für Kinderheilkunde Dr. F vom 15. Mai 2017 eingeholt.
Mit Urteil vom 21. Februar 2018 hat das Sozialgericht Berlin den Beklagten unter Abän- derung seiner
Bescheide verurteilt, bei dem Kläger ab dem 17. Juli 2015 einen Gesamt- GdB von 40 sowie die
Voraussetzungen für das Merkzeichen H festzustellen. Im Übri- gen hat es die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es unter anderem ausgeführt, zur Überzeugung der Kammer sei - entgegen der
Auffassung des Beklagten - der GdB für die AGS-Erkrankung mit Salzverlustsyndrom unter
vergleichender Heranziehung der Beurtei- lung bei anderen Störungen des Hormonhaushalts bzw. des
Stoffwechsels, insbesondere dem Erkrankungsbild der Diabetes im Kindesalter zu bestimmen.
Das AGS mit Salzverlustsyndrom sei eine Gesundheitsstörung, deren Bewertung mit ei- nem
Behinderungsgrad der Versorgungsmedizin-Verordnung (VersMedV) keine Rege- lung erfahren habe.
Allerdings handele es sich beim AGS um eine Funktionsstörung der Nebennierenrinde. Die
Anhaltspunkte 1996 und 2000 enthielten in ihrer Ziffer 26.15 in diesem Zusammenhang unter dem
Stichwort "chronische Nebennierenrindeninsuffizi- enz (Addison-Syndrom)" die Feststellung, dass
diese Erkrankung gut behandelbar sei, so dass in der Regel dauernde Funktionsstörungen nicht zu
erwarten seien. Selten auftre- tende Beeinträchtigungen seien den funktionellen Beeinträchtigungen
(z.B. orthostati- sche Fehlregulation) entsprechend zu beurteilen. Dies entspreche auch der
Regelungs- lage nach der nunmehr geltenden VersMedV. Da wesentliches Merkmal eines AGS mit
Salzverlustsyndrom die jederzeitige Gefahr einer rasch fortschreitenden Entgleisung des
Kohlenhydratstoffwechsels und des Salz-Wasser-Haushalts mit der Möglichkeit irreversi- bler
zerebraler Schädigungen oder einer unmittelbar tödlichen Stoffwechselkrise sei, sei- en bei der
Bemessung des GdB mit Rücksicht auf das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG vorrangig
diejenigen Behinderungsgrade heranzuziehen, die für andere mit der Gefahr von
Stoffwechselentgleisungen einhergehenden Erkrankungen des endokri- nologischen Systems
vorgesehen seien, konkret diejenigen für den Diabetes mellitus Typ I bei Kindern (so
Landessozialgericht - LSG - Niedersachsen-Bremen, Urteile vom 3. Mai 2006, L 9 SB 45/03, zitiert nach
, dort , und vom 25. Mai 2016, L 13 SB 87/15, zitiert nach , dort ).
Maßgebend für die Beurteilung der Höhe des GdB sei dabei nicht allein die Einstellung, sondern der
Therapieaufwand und die aus der Erkrankung gegenwärtig resultierenden Einschnitte in die
Lebensführung im Einzelfall (vgl. Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom 23. April 2009, B 9 SB 3/08
R, zitiert nach , dort zu Teil B Nr. 15.1 der An- lage zu § 2 VersMedV in der Fassung vom 14. Juli
2010 für Diabetes mellitus). Nach Teil B Nr. 15.1 der Anlage zu § 2 VersMedV sei es mit einem GdB
von 20 zu bewerten, wenn an Diabetes erkrankte Menschen, deren Therapie eine Hypoglykämie
auslösen könne und die durch Einschnitte in der Lebensführung beeinträchtigt seien, durch den
Therapieauf- wand eine signifikante Teilhabebeeinträchtigung erlitten. Die an Diabetes erkrankten
Menschen, deren Therapie eine Hypoglykämie auslösen könne, die mindestens einmal täglich eine
dokumentierte Überprüfung des Blutzuckers selbst durchführen müssten und durch weitere
Einschnitte in der Lebensführung beeinträchtigt seien, erlitten je nach
Ausmaß des Therapieaufwandes und der Güte der Stoffwechseleinstellung eine stärke- re
Teilhabebeeinträchtigung mit einem GdB von 30 bis 40. Ein GdB von 50 erfordere für an Diabetes
erkrankte Menschen eine Insulintherapie mit täglich mindestens vier selbst- ständig variierten
Insulininjektionen in Abhängigkeit vom aktuellen Blutzucker, der fol- genden Mahlzeit und der
körperlichen Belastung und - kumulativ - eine durch die Erkran- kung bedingte gravierende
Beeinträchtigung in der Lebensführung. Eine gravierende Be- einträchtigung im vorgenannten Sinne
setze nach der Rechtsprechung des BSG voraus, dass die betreffende Person durch die Auswirkungen
der Erkrankung erheblich in allen Lebensbereichen beeinträchtigt sei (BSG, Urteil vom 17. April 2013,
B 9 SB 3/12 R, und vom 16. Dezember 2014, B 9 SB 2/13 R). Dabei komme es nicht darauf an, welche
Fol- gen eine Vernachlässigung der Therapie haben würde. Die bloße Möglichkeit, dass zu- künftig
außergewöhnlich schwer regelbare Stoffwechsellage eintreten könnten, reiche für eine Erhöhung des
GdB nicht aus (BSG, Urteil vom 17. April 2013, B9 SB 3/12 R).
Nach diesen Maßstäben komme eine Feststellung der Schwerbehinderung im vorliegen- den Fall nach
Auffassung der Kammer aktuell beim Kläger nicht in Betracht, denn An- haltspunkte für eine
gravierende Beeinträchtigung in seiner Lebensführung ergäben sich aus den getroffenen
Feststellungen bislang nicht. Mögliche zukünftige Entwicklungen hätten hierbei - wie stets - außer
Betracht zu bleiben.
Der Umstand, dass der Kläger von Geburt an Hydrocortison (dreimal pro Tag) sowie ein
Mineralocorticoid (zweimal pro Tag) habe einnehmen müssen, rechtfertige nicht bereits die
Feststellung einer Schwerbehinderung. Zwar sei es im Rahmen von Infekten bereits zu krisenhaften
Situationen gekommen, die aber nur selten eine stationäre bzw. ärztli- che Intervention erforderlich
gemacht hätten. Bei entsprechend sorgfältiger Einnahme der Medikamente und regelmäßiger
ärztlicher Kontrolle sei die kindliche Entwicklung des Klägers bislang normal verlaufen. Die Kammer
halte vor dem Hintergrund, dass der Klä- ger aufgrund der bestehenden Verletzungsgefahren
weitgehend vom Sportunterricht in der Schule ausgeschlossen sei und sich - was sich gerade
angesichts des aktuellen Al- ters des Klägers für ihn erschwerend auswirken dürfe - von tobenden
Kindern fernhal- ten müsse, was auch zur Folge habe, dass er nicht auf Geburtstagsfeiern von
Mitschü- lern eingeladen werde und - obwohl er dies gern täte - sportliche Wettkämpfe für ihn
unerreichbar seien, die Ausschöpfung des genannten Bewertungsrahmens mit einem GdB von 40 für
angemessen. Diese Beeinträchtigungen in der Lebensführung seien in- des noch nicht als gravierend
zu bewerten, zumal der Kläger nach Aussage seiner Mutter sich ansonsten sehr großer Beliebtheit in
der Schule erfreue, gute schulische Leistungen erziele und sich bislang in psychischer Hinsicht
altersentsprechend unauffällig verhalte.
Die Möglichkeit des Eintritts von weiteren - gravierenden - Folgen eines bestehenden Er-
krankungsbildes, die sich aber im konkreten Fall bislang glücklicherweise nicht realisiert hätten, sei
bei der Bemessung des GdB - wie ausgeführt - generell nicht zu berücksich- tigen. Vielmehr sei immer
auf den gegenwärtigen individuellen Gesundheitszustand ab- zustellen und zu fragen, inwieweit
Teilhabebeeinträchtigungen aus dem festgestellten
Erkrankungsbild gegenwärtig gerade für den Kläger in seiner individuellen gesundheitli- chen
Situation folgten.
Diese Beeinträchtigungen seien - wie ausgeführt - nicht derart gravierend, dass sie die Feststellung
eines höheren GdB als 40 rechtfertigen könnten. Dies folge aus der Möglich- keit einer relativ
normalen Lebensführung unter Medikation.
Auch die Notwendigkeit jederzeit aufrecht zu erhaltender Bereitschaft zum gegensteu- erten
Eingreifen durch entsprechende Maßnahmen bei auftretenden Entgleisungen, et- wa durch
lebenserhaltende Injektionen, rechtfertige nicht die weitere Erhöhung des GdB. Die Notwendigkeit
ständiger Aufmerksamkeit und Bereitschaft sei von dem festgestell- ten GdB von 40 bereits
miterfasst (so auch: LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 25. Mai 2016, L 13 SB 87/15, zitiert nach
, dort : für einen Gesamt-GdB von nur 30).
Die Kammer folge schließlich auch nicht der Auffassung des 9. Senates des LSG Nieder-
sachsen-Bremen, welche dieser im Urteil vom 3. Mai 2006 (L 9 SB 45/03) im Hinblick auf die
Feststellung eines GdB von 80 im Falle einer Klägerin mit AGS vertreten habe und welcher noch die
seinerzeit geltenden Anhaltspunkte zugrunde gelegen hätten (verglei- che hierzu ausführlich: LSG
Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 25 der Mai 2016, L 13 SB 87/15, zitiert nach , dort ). Ein derart
hoher GdB lasse sich aus den - wie aus- geführt - gegenwärtigen Teilhabebeeinträchtigungen im Falle
des Klägers wie auch in gegebenenfalls vergleichbaren Fällen nach der nunmehr veränderten
Rechtslage zu Teil B Nr. 15.1 der Anlage zu § 2 VersMedV nicht überzeugend begründen.
Der Kläger erfülle auch die Voraussetzungen für das Merkzeichen H ab Antragstellung.
Grundlage für die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzei- chen H seien §
Abs. 4 SGB IX i.V.m. § 33b Abs. 3 Satz 3, Abs. 6 Satz 1 Einkommen- steuergesetz (EStG) und § 3
Abs. 1 Nr. 2 der Schwerbehinderten-Ausweisverordnung.
Gemessen an dem in diesem Bereich geltenden Maßstab sei zwar nicht hilflos, wer nur in relativ
geringem Umfang auf fremde Hilfe angewiesen sei. Bereits in Anbetracht der Wertung in Teil A Nr. 5
d) jj) der Anlage zu § 2 VersMedV, wonach bei Diabetes mellitus bis zur Vollendung des 16.
Lebensjahres Hilflosigkeit angenommen werde, seien die ge- nannten Voraussetzungen auf Kinder
und Jugendliche aber nicht einschränkungslos zu übertragen. Vielmehr seien bei der Beurteilung der
Hilflosigkeit bei Kindern und Jugendli- chen gemäß Teil A Nr. 5 a) der Anlage zu § 2 VersMedV nicht
nur die bei der Hilflosigkeit genannten „Verrichtungen“ zu beachten, sondern unter anderem auch die
notwendige Überwachung, die für die Frage der Hilflosigkeit von Bedeutung sei. Die Feststellung des
Merkzeichens H setze nach Teil A Nr. 5 c) der Anlage zu § 2 VersMedV bei Kindern und
Jugendlichen auch nicht zwingend die Schwerbehinderteneigenschaft voraus und sei be- reits ab
einem Gesamt-GdB von 30 möglich (siehe auch LSG Niedersachsen-Bremen, a. a. O., zitiert nach
, dort m. w. N.).
Der von der Mutter des Klägers detailliert geschilderte Alltag ihres Sohnes lasse sich - wie oben
ausgeführt - mit der beim Vorliegen eines Diabetes mellitus gegebenen Sachla- ge im Hinblick auf die
Teilhabebeeinträchtigung des Klägers gleichsetzen. Medizinische Unterschiede, die insoweit eine
gegenüber Kindern und Jugendlichen mit einem Diabe- tes mellitus Typ I nachteilige Behandlung
rechtfertigen könnten, seien für die Kammer nicht erkennbar (so auch: LSG Niedersachsen-Bremen,
Urteil vom 25. Mai 2016, L 13 SB 87/15, zitiert nach , dort ).
Da der zum Antragszeitpunkt 7-jährige und inzwischen knapp 10-jährige Kläger wäh- rend seines
täglichen Schulbesuchs engmaschig permanent durch besonders geschulte Lehrer und eine spezielle
Integrationshelferin überwacht werde, andererseits aber noch nicht die notwendige Einsicht habe,
sich bei auftretenden körperlichen Veränderungen, die auf eine Salzverlustkrise hindeuten könnten,
sofort an einen Erwachsenen zur Hilfe bei der Selbstmedikamentation zu wenden oder erst recht noch
nicht über die erforder- liche Reife und Erfahrung zur Selbstmedikamentation mittels des
vorhandenen "Notfall- sets" fähig sei, übersteige seine Hilfebedürftigkeit auch das alterstypische Maß
zur Kon- trolle und Beobachtung eines gleichaltrigen gesunden Kindes im Rahmen seiner alltäg-
lichen Lebensführung erheblich im Sinne von Teil A Nr. 5 b) der Anlage zu § 2 VersMedV (anders für
ein erst 3-jähriges Kind, welches grundsätzlich der ständigen Beaufsichtigung und engmaschigen
Kontrolle im Hinblick auf mögliche (Selbst-)Verletzungen und von ihm nicht einzuschätzende
Gefahren bedürfe: LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 9. November 2016, L 6 SB 94/16, zitiert nach ,
dort ).
Auch spiele es - im Gegensatz zur Gesamt-GdB-Bemessung - im Rahmen der Beurteilung des
Hilfebedarfs des Klägers für die Zuerkennung des Merkzeichens H eine Rolle, dass sich die Gefahr von
Stoffwechselentgleisungen bei AGS mit Salzverlustsyndrom auch bei im Allgemeinen gut eingestellter
Medikation in Abhängigkeit von unvorhersehbaren und unbeeinflussbaren äußeren Faktoren
(Infektion, Stress, körperliche Belastung) jederzeit realisieren könne und dabei keine für den
medizinischen Laien handhabbaren diagnosti- schen Hilfsmittel zur Verfügung stünden, die - wie im
Fall des Diabetes mellitus Typ I mit der Bestimmung des Blutzuckers - angewendet werden könnten
sowie Stoffwechselent- gleisungen im Falle des AGS mit Salzverlustsyndrom erheblich rascher und
dramatischer als bei Kindern mit einem Diabetes mellitus Typ I verliefen (vergleiche hierzu die Fest-
stellungen des Sachverständigen im Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 3. Mai 2006, L 9 SB
45/03, zitiert nach , dort ).
Dass die Sektion Versorgungmedizin des ärztlichen Sachverständigenbeirats beim dama- ligen
Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung auf ihrer Tagung am 18. und 19. November 1996
hinsichtlich der Hilflosigkeit bei Kindern mit adrenogenitalem Syndrom äußerst knapp festgestellt
habe, dass eine generelle Vergabe des Merkzeichens H unter
Hinweis auf den nicht hinreichenden krankheitsbedingten Betreuungsaufwand nicht ge- rechtfertigt
sei, möge über 20 Jahre später zum einen überdenkenswert erscheinen und entbinde den Beklagten
auch nicht von einer detaillierten Würdigung im Einzelfall. Die vom Beklagten im
Verwaltungsverfahren eingeholte Einschätzung der Fachärztin für Kin- derheilkunde D vom 17. März
2016, die sich auf Blatt 110 ff. der Verwaltungsakte befin- de, wonach ein "Vergleich mit einer
Erkrankung an Diabetes mellitus Typ I abwegig (sei), … noch es bei gelegentlicher fehlerhafter oder
Ausbleiben der Medikation zu den bei Dia- betes Typ I möglichen dramatischen Komplikationen
(komme)", erscheine vor dem dar- gestellten Hintergrund befremdlich und werde der
Lebenswirklichkeit des Klägers nicht ansatzweise gerecht.
Gegen das ihm am 26. März 2018 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 12. April 2018 Berufung bei
dem LSG Berlin-Brandenburg eingelegt. Zur Begründung seiner Berufung trägt der Beklagte unter
anderem vor, aufgrund eines Beschlusses der Arbeitsgemein- schaft der versorgungmedizinisch
tätigen leitenden Ärztinnen und Ärzte der Länder und der Bundeswehr von Oktober 2013 werde
empfohlen, dass androgenitale Syndrom mit einem GdB von 30 (ohne Merkzeichen H) zu bewerten.
Der Kläger sei medikamentös ein- gestellt und habe einen stabilen Gesundheitszustand mit einer
normalen Wachstumsent- wicklung. Die Notwendigkeit der Überwachung und Bereitschaft, die
Medikamente gege- benenfalls bei einer Stresssituation des Körpers zu erhöhen, sei mit dem GdB von
30 ab- gedeckt. Darüber hinaus seien die Voraussetzungen für das Merkzeichen H nicht gege- ben.
Die Sachlage des Klägers lasse sich nicht mit der Sachlage bei dem Vorliegen eines Diabetes mellitus
im Kindesalter gleichsetzen. Er verweise auf seine versorgungmedizi- nischen Stellungnahmen vom 3.
Juli 2017, 12. Dezember 2017 und vom 12. Juni 2018. In der versorgungsärztlichen Stellungnahme
vom 12. Juni 2018 wird unter anderem ausge- führt, die juristisch hergestellte Vergleichbarkeit
zwischen einem adrenogenitalem Syn- drom (regelhaft mit dreimal täglicher Tablettengabe
behandelbar, in besonderen Situa- tionen wie z.B. bei Infekten Dosissteigerung, keine Notwendigkeit
einer engmaschigen Stoffwechselkontrolle) und einem Diabetes mellitus im Kindesalter (andauernd
instabile Stoffwechselsituation mit der Notwendigkeit mehrfacher Blutzuckerkontrollen jeden Tag/
Nacht und ständiger Anpassung der indizierten Insulindosis an den gemessenen Blutzu- ckerwert, die
einzunehmende Mahlzeit inklusive der Berechnung der Broteinheiten und an die körperliche Aktivität;
zusätzliche Verschlimmerung in besonderen Situationen wie z.B. Infekte; innerhalb kürzester Zeit,
Gefahr wegen einer falschen Insulindosis), die auf- geführten vermeintlichen
Teilhabebeeinträchtigungen (kein Sportunterricht, Fernhal- ten von tobenden Kindern notwendig etc.)
sowie die Feststellung, dass die Stoffwechsel- entgleisungen im Falle eines adrenogenitalen
Syndroms erheblich rascher und dramati- scher verlaufen würden als bei Kindern mit einem Diabetes
Typ I, ließen sich mit medizi- nischen Erkenntnissen nicht vereinbaren.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 21. Februar 2018 aufzuheben und die Klage in vollem Umfang
abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Es sei insbesondere zu berück- sichtigen,
dass er ständig betreut werden müsse, weil er sich mit der Gabe der ihm ver- ordneten Medikamente
und deren Dosis nicht in der Weise auskenne wie ein Erwachse- ner. Ein GdB von 40 stelle daher
entgegen der Ansicht des Beklagten das Minimum des- sen dar, was ihm angesichts seiner
erheblichen Funktionsbehinderung zuzuerkennen sei. Ergänzend hat der Kläger einen undatierten
Arztbrief des Facharztes für Kinderheilkunde Dr. F übersandt.
Der Senat hat Befundberichte der Fachärztin für Augenheilkunde Dr. Z vom 5. Februar 2019, des Dr.
Sch, SPZ der C, vom 11. Februar 2019, des Facharztes für Kinderheilkunde Dr. F vom 12. Februar
2019, des Chefarztes der Augenheilkunde der Schklinik Dr. N vom 22. Februar 2019 und der
Fachärztin für Pädiatrie Dr. W vom 25. Februar 2019 eingeholt.
Der als Sachverständiger bestellte Prof. Dr. P, Leiter der endokrinologischen Sprechstun- de im
Universitätsklinikum L, hat in seinem nach Aktenlage erstellten Gutachten vom 10. Januar 2022 unter
anderem ausgeführt, der Kläger leide unter einem adrenogenitalem Syndrom mit Salzverlust. Er
selbst habe jahrzehntelange Erfahrung mit dieser Erkran- kung, in seiner ambulanten Betreuung
befänden sich derzeit mehr als 30 Patienten. Bei dem Kläger sei es im Oktober 2008 und im
März/April 2010 zu Notfallsituationen gekom- men, wobei lediglich die erste einen zweitägigen
Krankenhausaufenthalt notwendig ge- macht habe. Der zweiten Notfallsituation habe ein fieberhafter
Infekt zugrunde gelegen. Es sei eine Vorstellung in der C erfolgt. Die Mutter des Klägers habe schon
selbstständig die Stressdosis erhöht, es sei zu keiner Elektrolytentgleisung gekommen. Die Verlaufs-
kontrollen in der C B hätten eine altersgerechte somatische Entwicklung des Klägers er- geben.
Dinge wie Ankleiden, Auskleiden, Nahrungsaufnahme, Körperpflege, Verrichten der Not- durft und
andere häufig und regelmäßig wiederkehrende Verrichtungen zur Sicherung der persönlichen
Existenz im Ablauf eines Tages habe der Kläger altersabhängig ohne fremde Hilfe selbst ausführen
können. Das AGS, das postnatal rechtzeitig erkannt und in der Folge regelmäßig überwacht worden
sei, führe weder geistig noch körperlich zu einer Beeinträchtigung, welche die Ausführung dieser
Verrichtungen nicht möglich machen würde. Es lasse sich auch keine Einschränkung der
Kommunikation mit Altersgenossen feststellen, die eine spezielle Förderung dieser Fähigkeit
erforderlich mache.
Die Erkrankung des Klägers erfordere dreimal täglich die Einnahme einer alters- und ge-
wichtsangepassten Substitution mit Hydrocortison und einem synthetischen Mineralokor- tikoid . Die
medizinische Herausforderung liege in der langfristigen, regelmäßigen Kon- trolle dieser Medikation
durch den Arzt und der intensiven Aufklärung der Patienten-El- tern über die Gefahren und
Besonderheiten bei akuten Infektionen oder Traumata, bei denen von dieser Bedarfsmedikamentation
abgewichen werden müsse. Insofern sei si- cherlich ein erhöhter Versorgungsaufwand, vor allem im
Säuglings- und Kleinkindalter gegeben. Im Allgemeinen erfolge die Medikamentengabe in dieser
Lebensphase durch die Eltern und es bestehe ein relativ enger Kontakt mit den behandelnden
Ärztinnen und Ärzten. Mit Eintritt in den Kindergarten bzw. später in die Schule liege meist ein Einnah-
mezeitpunkt der Medikation außerhalb der Überwachungsphase durch die Eltern. Die mittägliche
Gabe von Hydrocortison erfolge dann durch den/die Erzieher/in bzw. den/die Lehrer/in, bevor dies das
Kind bzw. der/die Jugendliche später selbstständig ausführe. Die mittägliche Einnahme des
Medikaments bestehe meist nur aus Hydrocortison. Hier- bei sei die Gefährdung durch eine
versehentliche Fehleinnahme (Überdosierung) als ge- ring anzusehen, da die einmalige Gabe einer 5-
oder auch 10-fachen Dosis des Hydro- cortisons akut keine Gefährdung für das Kind darstelle. Auch
das einmalige Auslassen ei- ner mittäglichen Hydrocortison-Dosis stelle keine massive Gefährdung für
das Kind dar, sofern keine weitere akute Erkrankung vorhanden sei. Eine wichtige Voraussetzung sei
daher die gesundheitliche Einschätzung des Kindes durch die Aufsichtspersonen. Sollten akute
Krankheitszeichen wie Durchfall, Erbrechen und Fieber auftreten, müsse man sehr viel früher und
sensibler reagieren, als es sonst der Fall sei. Hier sei die Aufklärung der Aufsichtspersonen über die
Art der Erkrankung und deren Besonderheiten wichtig. Aller- dings erfordere das nicht, dass dies in
ständiger Anwesenheit durch eine spezielle oder medizinisch geschulte Person zu erfolgen habe.
Altersabhängig sei daher erforderlich die Medikamenteneinnahme zu überwachen, da vielfach bei
Kleinkindern bzw. jungen Schulkindern im Kreis ihrer Gleichaltrigen die Ta- bletteneinnahme
vergessen oder unnötig lange verschoben würde. Eine körperliche Hilfe zu dieser Einnahme sei nicht
erforderlich, da Kinder die Tabletteneinnahme selbststän- dig und ohne größere Hilfsmittel auch mit
der Nahrungsaufnahme durchführen könnten.
Die ständige Anwesenheit einer speziell geschulten Person zur frühzeitigen Erkennung einer
Erkrankung wie Fieber, Erbrechen und Durchfall sei nicht erforderlich. Solche zwar akut einsetzenden
Erkrankungen könnten den Patienten prinzipiell lebensbedrohlich ge- fährden, jedoch trete diese
Gefährdung nicht innerhalb von Minuten, sondern von Stun- den bis Tagen auf. Auch könnten
entsprechend informierte Betreuer bzw. Betreuerinnen eine solche Gefährdungssituation genauso
schnell erkennen und darauf reagieren, wie eine ständig anwesende Person, die zu diesem Zweck
abgestellt werde. Er wolle aller- dings noch mal betonen, wie wichtig die Aufklärung des
Betreuungspersonals bezüglich der Art und Ursache der Erkrankung sei sowie über die Notwendigkeit
zum Tragen eines sogenannten Notfallausweises, der Betreuungspersonen bzw. auch zufällig
hinzukom- menden Personen Handlungsanweisungen gebe.
Die Gefährdung eines an Diabetes erkrankten Kindes unter Insulin-Therapie sei bei einer akuten
Unterzuckerung deutlich höher, da diese Zustände innerhalb von Minuten und manchmal auch ohne
klinische Vorankündigung auftreten könnten.
In welchem zeitlichen und organisatorischen Umfang der Kläger bei der Tablettenauf- nahme bzw. der
Überwachung seines Gesundheitszustandes fremder Hilfe bedürfe, sei abhängig von der
Versorgungssituation des Klägers außerhalb der Schule oder des Kin- dergartens. Selbst bei dem jetzt
fast 14-jährigen Kläger bestehe mit seiner Grunder- krankung eines adrenogenitalen Syndroms mit
Salzverlust ein verstärkter Beaufsichti- gungsbedarf. Es sei auf die regelmäßige
Medikamenteneinnahme zu achten, diese wer- de meist mit Eintritt der Pubertät durch die
Jugendlichen etwas nachlässiger gehand- habt, zudem müsse man auf das Eintreten eventuell
gefährdender Krankheitssympto- me vermehrt Acht geben. Während dies im Säuglings- und
Kleinkindalter der Beaufsich- tigung durch die Eltern bzw. anderer Aufsichtspersonen bedürfe, werde
es im späteren Schulalter und bei Jugendlichen nicht mehr erforderlich sein. Jedoch sollten längere
un- beobachtete Phasen von mehr als sechs bis acht Stunden vermieden werden. Auch sollte die
spätabendliche Tabletteneinnahme ebenso noch überprüft werden wie das allgemei- ne Befinden des
Klägers, um gegebenenfalls auf Notsituationen reagieren zu können.
Einen GdB von mehr als 30 sehe er für die Erkrankung nicht. Die Forderung nach einer höhergradigen
Einschätzung wegen eines Vergleichs des adrenogenitalen Syndroms mit einem Diabetes mellitus Typ
I gehe fehl. Die akute Gefährdungssituation bei einer aku- ten fieberhaften Erkrankung bzw. bei
Durchfall oder Erbrechen bei Patienten mit AGS sei mit einer plötzlich auftretenden Hypoglykämie
nicht vergleichbar. Dies rechtfertige die unterschiedliche GdB-Bewertung.
Dennoch halte er es - ähnlich wie beim Diabetes mellitus Typ I - für gerechtfertigt, bei Patienten bzw.
Patientinnen mit AGS bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres von einer fortbestehenden Hilflosigkeit
auszugehen.
Zu diesem Gutachten hat der Beklagte eine versorgungsärztliche Stellungnahme der Fachärztin für
Allgemeinmedizin T vom 16. Februar 2022 eingereicht, die unter ande- rem ausführt, in Bezug auf
den Hilfe- und Überwachungsbedarf habe der Gutachter be- schrieben, dass dieser in einer
Überwachung der dreimal täglichen selbstständigen Ta- bletteneinnahme bestehe. Des Weiteren
müsse auf akute Krankheitszeichen wie Durch- fall, Erbrechen und Fieber geachtet werden, da in
solchen Stresssituationen zwecks Ver- meidung einer Elektrolytentgleisung eine rechtzeitige
Dosisanpassung der Medikamen- te erforderlich sei. Eine ständige Anwesenheit einer speziell
geschulten Person sei aber nicht erforderlich. Die potentielle Gesundheitsgefährdung würde anders
als beim Diabe- tes innerhalb von Stunden bis Tagen auftreten. In dem Gutachten würden Infektsitua-
tionen mit der Notwendigkeit einer Dosisanpassung unter stationären Bedingungen zu-
letzt 2008 und 2010 (im Säuglings- und Kleinkindalter) beschrieben. Sämtliche Verrich- tungen des
täglichen Lebens könne der Kläger ohne Hilfe ausführen. Der Hilfe- und Über- wachungsbedarf sei
somit höher als bei einem nicht erkrankten Kind, erreiche jedoch nicht das Ausmaß der Hilflosigkeit
im Sinne des Gesetzes. Die Vergleichbarkeit mit in- sulinpflichtigem Diabetes mellitus (mit der in der
VersMedV verankerten Zuerkennung des Merkzeichens H bis zum 16. Lebensjahr) sei
übereinstimmend mit dem Gutachter nicht herstellbar. Auch der tägliche Zeitaufwand, welcher z.B.
im Falle einer gemäß der VersMedV mit einem Einzel-GdB von 30 mit Merkzeichen H bis zum 14.
Lebensjahr zu bewertenden Phenylketonurie im Kindesalter zu berücksichtigen sei, werde hier nicht
er- reicht. Es verbleibe daher bei der Einschätzung des GdB mit 30. Die Voraussetzung für das
Merkzeichen H lägen nicht vor.
Zu diesem Gutachten hat der Kläger Stellungnahmen des Dr. F vom 7. April 2022 und des Dr. N (C
Berlin) vom 5. Mai 2022 vorgelegt, zu denen der Beklagte eine weitere ver- sorgungsärztlichen
Stellungnahme vom 22. Juli 2022 veranlasst hat.
Die Verwaltungsakte des Beklagten sowie die Gerichtsakten des vorliegenden Rechts- streits, auf die
wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, haben vorgele- gen und sind Gegenstand
der mündlichen Verhandlung gewesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Beklagten hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.
Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Feststellung eines GdB von mehr als 30 noch auf
Feststellung des Vorliegens der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Zuerken- nung des
Merkzeichens H. Zutreffend hat der Beklagte mit Bescheid 29. Oktober 2015 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 15. Juni 2016 den GdB bei dem Kläger ab 17. Juli 2015 (Antragsdatum)
mit 30 bewertet und die Gewährung des Merkzeichens H abgelehnt. Der Bescheid des Beklagten ist
rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Das erstinstanzliche Urteil ist
unzutreffend und daher aufzuheben.
Nach § 152 Abs. 1 Satz 1 SGB IX in seiner seit dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung (entsprechende
Regelung zuvor in § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX) stellen die für die Durch- führung des
Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden das Vorliegen einer Be- hinderung und den Grad
der Behinderung zum Zeitpunkt der Antragstellung fest. Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen
vorliegen, sind seit dem 1. Januar 2009 die in der Anlage zu § 2 VersMedV vom 10. Dezember 2008
(BGBl. I Seite 2412) festgelegten "Versorgungsmedizinischen Grundsätze" zu beachten, die durch die
Verordnungen vom 1. März 2010 (BGBl. I Seite 249), 14. Juli 2010 (BGBl. I Seite 928), vom 17.
Dezember 2010 (BGBl. I Seite 2124), vom 28. Oktober 2011 (BGBl. I Seite 2153) und vom 11. Ok-
tober 2012 (BGBl. I Seite 2122) sowie durch Gesetze vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I
Seite 3234), 17. Juli 2017 (BGBl. I Seite 2541) und vom 12. Dezember 2019 (BGBl. I Sei- te 2652)
Änderungen erfahren haben.
Einzel-GdB sind entsprechend den genannten Grundsätzen als Grad der Behinderung in
Zehnergraden zu bestimmen. Für die Bildung des Gesamt-GdB bei Vorliegen mehrerer
Funktionsbeeinträchtigungen sind nach § 152 Abs. 3 SGB IX die Auswirkungen der Beein-
trächtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Bezie- hungen
zueinander zu ermitteln, wobei sich nach Teil A Nr. 3 a) der Anlage zu § 2 Vers- MedV die Anwendung
jeglicher Rechenmethode verbietet. Vielmehr ist zu prüfen, ob und inwieweit die Auswirkungen der
einzelnen Behinderungen voneinander unabhängig sind und ganz verschiedene Bereiche im Ablauf
des täglichen Lebens betreffen oder ob und inwieweit sich die Auswirkungen der Behinderungen
überschneiden oder gegenseitig verstärken. Dabei ist in der Regel von einer
Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, die den höchsten Einzel-GdB bedingt und dann im Hinblick
auf alle weiteren Funktionsbeein- trächtigungen zu prüfen, ob und inwieweit hierdurch das Ausmaß
der Behinderung grö- ßer wird, ob also wegen der weiteren Funktionsbeeinträchtigungen dem ersten
Grad 10 oder 20 oder mehr Punkte hinzuzufügen sind, um der Behinderung insgesamt gerecht zu
werden, wobei die einzelnen Werte jedoch nicht addiert werden dürfen. Leichte Gesund-
heitsstörungen, die nur einen GdB-Grad von 10 bedingen, führen grundsätzlich nicht zu einer
Zunahme des Ausmaßes der Gesamtbeeinträchtigung; auch bei leichten Funktions- störungen mit
einem GdB-Grad von 20 ist es vielfach nicht gerechtfertigt, auf eine we- sentliche Zunahme des
Ausmaßes der Behinderung zu schließen (Teil A Nr. 3 d) aa) – ee) der Anlage zu § 2 VersMedV).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist hier die Verurteilung des Beklagten zur Feststellung eines GdB
von 40 aufzuheben. Dies folgt zur Überzeugung des Senats aus einer Gesamt- schau der vorliegenden
medizinischen Unterlagen, insbesondere aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. P, das auf
einer kritischen Würdigung der in den Akten ent- haltenen medizinischen Unterlagen sowie einem
ausführlichen Gespräch mit der Mutter des Klägers beruht und sowohl auf der Grundlage der
herrschenden medizinischen Leh- re als auch im Einklang mit den Versorgungsmedizinischen
Grundsätzen erstattet wor- den ist. Überzeugend hat der Sachverständige dargelegt, dass eine
Vergleichbarkeit der beim Kläger vorliegenden Erkrankung AGS mit einem Diabetes mellitus Typ I
nicht ge- geben sei. Der Senat hält allerdings die Einschätzungen zur Vergabe eines Einzel-GdB, wie
sie sich unter Nr. 15.1 VersMedV finden, für analog anwendbar, da es insoweit nicht auf die
Vergleichbarkeit der Erkrankungen, sondern den dadurch ausgelösten Therapie- aufwand ankommt.
Nach Nr. 15.1 VersMedV ist an Diabetes erkrankten Menschen, de- ren Therapie eine Hypoglykämie
auslösen kann, die mindestens einmal täglich eine do- kumentierte Überprüfung des Blutzuckers
selbst durchführen müssen und durch weite- re Einschnitte in der Lebensführung beeinträchtigt sind,
je nach Ausmaß des Therapie- aufwands und der Güte der Stoffwechseleinstellung ein Einzel-GdB von
30-40 zu gewäh- ren. Innerhalb dieser Gruppe befindet sich der Therapieaufwand des Klägers am
unte- ren Rand, denn eine Überprüfung seiner Werte ist lediglich durch Inaugenscheinnahme des
Klägers möglich, aber auch ausreichend. Die Erkrankung des Klägers kann auch kei- ne mit einer
Hypoglykämie vergleichbare Lage schaffen, denn während bei einer Hypo- glykämie schnellstmöglich
gehandelt werden muss, hat der Sachverständige Prof. Dr. P ausgeführt, dass sich der
Gesundheitszustand des Klägers keinesfalls so rapide wie bei
einer Hypoglykämie verschlechtern würde. In einer Notfallsituation komme es innerhalb von Stunden
oder Tagen zu einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes und nicht innerhalb von Minuten.
Die Erkrankung des Klägers ist daher mit einem Einzel-GdB von 30 ausreichend bewertet worden. Das
Urteil des Sozialgerichts Berlin ist insoweit aufzu- heben.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf die Gewährung des Merkzeichens H. Insofern war der
abschließenden Bemerkung des Professor Dr. P in seinem Gutachten nicht zu fol- gen. Dabei lässt der
Senat die Frage, ob die Zuerkennung des Merkzeichens H die Fest- stellung der
Schwerbehinderteneigenschaft voraussetzt, offen.
Nach § 152 Abs. 4 SGB IX (vorgehend § 69 Abs. 4 SGB IX) hat der Beklagte über das Vor- liegen der
gesundheitlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Nachteils- ausgleichen zu
entscheiden. Im Schwerbehindertenausweis ist das Merkzeichen H ein- zutragen, wenn der
schwerbehinderte Mensch hilflos im Sinne des § 33b EStG oder ent- sprechender Vorschriften ist (§ 3
Abs. 1 Nr. 2 der Schwerbehindertenausweisverordnung in der Fassung vom 23. Dezember 2016;
insoweit inhaltsgleich zur Fassung vom 7. Juni 2012).
Gemäß § 33b Abs. 6 Satz 3 EStG ist eine Person hilflos, wenn sie für eine Reihe von häu- fig und
regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf eines
jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf. Diese Voraussetzun- gen sind nach § 33b Abs. 6 Satz 4
EStG auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer Über- wachung oder einer Anleitung zu den in Satz 3
dieser Vorschrift genannten Verrichtun- gen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd
geleistet werden muss, je- doch eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist. Die so
umschriebene Hilflosigkeit geht auf die Kriterien zurück, die von der Rechtsprechung im Schwerbehin-
dertenrecht bezüglich der steuerlichen Vergünstigung und im Versorgungsrecht hinsicht- lich der
gleichlautenden Voraussetzungen für die Pflegezulage nach § 35 Bundesversor- gungsgesetz
entwickelt worden sind. Dabei hat sich der Gesetzgeber bewusst nicht an den Begriff der
Pflegebedürftigkeit im Sinne der §§ 14, 15 Elftes Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche
Pflegeversicherung (SGB XI) angelehnt, sodass kein vollständiger Gleich- klang mit dem Recht der
sozialen Pflegeversicherung besteht (siehe zum Ganzen: BSG, Urteil vom 24. November 2005 – B 9a
SB 1/05 R –, , m.w.N.).
Bei den nach § 33b EStG zu berücksichtigenden Verrichtungen handelt es sich um sol- che, die im
Ablauf eines jeden Tages unmittelbar zur Wartung, Pflege und Befriedigung wesentlicher Bedürfnisse
des Betroffenen gehören sowie häufig und regelmäßig wieder- kehren (BSG, Urteil vom 24. November
2005, a.a.O., ). Dazu zählen zunächst die – auch von der Pflegeversicherung nach § 14 Abs. 4
SGB XI (in der bis zum 31. De- zember 2016 geltenden Fassung) erfassten – Bereiche der
Grundpflege, also der Kör- perpflege (Waschen, Duschen, Baden, Zahnpflege, Kämmen, Rasieren,
Darm- und Bla- senentleerung), der Ernährung (mundgerechtes Zubereiten und Aufnahme der
Nahrung) und der Mobilität (Aufstehen, Zu-Bett-Gehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen, Trep-
pensteigen, Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung). Hinzu kommen Verrichtun- gen in den
Bereichen der psychischen Erholung, geistigen Anregungen und der Kom- munikation (hier
insbesondere Sehen, Hören, Sprechen und Fähigkeit zu Interaktionen), während Verrichtungen im
Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung nicht einge- schlossen sind (ständige Rechtsprechung
des BSG, u.a. Urteil vom 24. November 2005, a.a.O., , m.w.N.; neugefasste Bereiche des
Pflegebegriffs im Sinne von § 14 Abs. 2 SGB IX in der ab dem 1. Januar 2017 geltenden Fassung:
Mobilität, kognitive und kommunikative Fähigkeiten, Verhaltensweisen und psychische Problemlagen,
Selbstver- sorgung, Bewältigung von und selbständiger Umgang mit krankheits- oder therapiebe-
dingten Anforderungen und Belastungen, Gestaltung des Alltagslebens und sozialer Kon- takte).
Die in § 33b EStG vorausgesetzte Reihe von Verrichtungen kann regelmäßig erst dann angenommen
werden, wenn es sich um mindestens drei Verrichtungen handelt, die ei- nen Hilfebedarf in
erheblichem Umfang erfordern (BSG, Urteil vom 24. November 2005, a.a.O., ; bestätigt durch
BSG, Beschluss vom 27. Dezember 2018 – B 9 SB 5/18 BH –, ). Die Beurteilung der Erheblichkeit
orientiert sich an dem Verhältnis der dem Beschädigten nur noch mit fremder Hilfe möglichen
Verrichtungen zu denen, die er auch ohne fremde Hilfe bewältigen kann. In der Regel wird dabei auf
die Zahl der Ver- richtungen, den wirtschaftlichen Wert der Hilfe und den zeitlichen Aufwand abzustel-
len sein (BSG, Urteil vom 24. November 2005, a.a.O., ). Da die Begriffe der Pflegebedürftigkeit
und der Hilflosigkeit nicht völlig übereinstimmen, können die zeitli- chen Grenzwerte der sozialen
Pflegeversicherung zwar nicht unmittelbar übernommen werden, sie lassen sich jedoch als gewisse
Orientierungspunkte nutzen. Nach diesem Maßstab ist nicht hilflos, wer nur in relativ geringem
Umfang, täglich etwa eine Stunde, auf fremde Hilfe angewiesen ist. Daraus folgt aber nicht im
Umkehrschluss, dass bei ei- nem Überschreiten dieser Mindestgrenze in jedem Fall Hilflosigkeit zu
bejahen ist. Auf- grund des soeben dargestellten erweiterten Maßstabs bei der Prüfung von
Hilflosigkeit gegenüber dem Bereich der Grundpflege bei der Pflegeversicherung wird leichter ein
größerer Zeitaufwand für fremde Betreuungsleistungen erreicht, sodass von einer Zwei-
Stunden-Grenze auszugehen ist (BSG, Urteil vom 24. November 2005, a.a.O.; BSG, Beschluss vom 27.
Dezember 2018, a.a.O., ). Schließlich spricht für eine Grenzziehung bei einem Hilfeaufwand von
zwei Stunden die Vorschrift des § 33 b EStG selbst, denn die Höhe des steuerlichen Pauschbetrages
hebt sich außerordentlich von dem Pauschbetrag ab, der behinderten Menschen mit einem Grad der
Behinderung von 100 zusteht. Dieser Begünstigungssprung ist nur bei zeitaufwändigen und deshalb
ent- sprechend teuren Hilfeleistungen erklärbar und gerechtfertigt. Um allerdings auch den
individuellen Verhältnissen Rechnung tragen zu können, ist nicht allein auf den zeitlichen
Betreuungsaufwand abzustellen; vielmehr kommt auch den weiteren Umständen der Hil- feleistung
Bedeutung zu. Im Rahmen des § 33b EStG sind zudem die Anleitung, Über- wachung und Bereitschaft
zu berücksichtigen. Bei der Anrechnung von Bereitschaftszei- ten können dabei grundsätzlich nur
solche Zeiten erfasst werden, die zeitlich und ört- lich denselben Einsatz erfordern wie die körperliche
Hilfe. Dies setzt voraus, dass eine entsprechende einsatzbereite Anwesenheit und Aufmerksamkeit
aus gesundheitlichen Gründen notwendig ist (BSG, Urteil vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –,
).
Nach diesen Maßstäben ist bei dem Kläger kein Hilfebedarf in erheblichem Umfang anzu- nehmen.
Für die häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens
bedurfte und bedarf der Kläger nach übereinstimmenden Angaben so- wohl seiner behandelnden
Ärzte (unter anderem Dr. Sch vom SPZ) als auch des Sachver- ständigen Prof. Dr. P, keiner fremden
Hilfe, die über die normale Hilfe, die ein gesundes Kind benötigen würde, hinaus ging. Überwachung
oder Anleitung zu diesen Verrichtun- gen oder eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung waren nur
in dem Umfang erforder- lich, wie sie auch bei jedem anderen Kind in diesem Alter notwendig
gewesen wäre. Hil- fe bedurfte der Kläger bei der Einnahme seiner Medikamente, die dreimal am Tag
erfolg- te. Eine Überwachung des gesundheitlichen Zustands Klägers war zwar insoweit notwen- dig,
als Extremsituationen wie Erbrechen, Durchfallerkrankungen oder Infekte schnellst- möglich bemerkt
werden mussten und weiterhin müssen, hierfür war es jedoch ausrei- chend, seine Kontaktpersonen
in der Kindertagesstätte und der Schule hierfür zu sensi- bilisieren und ausreichend zu informieren.
Besonders geschultes Personal ist nach Aus- sage der Sachverständigen Prof. Dr. P nicht notwendig.
Der Kläger hat sich im wesentli- chen altersentsprechend entwickelt und besucht erfolgreich eine
Regelschule.
In welchen Fällen regelmäßig von einem erheblichen Hilfebedarf bei einer Erkrankung ei- nes Kindes
bzw. Jugendlichen ausgegangen werden kann, wird in der VersMedV festge- legt. Diese wird auf der
Grundlage des aktuellen Stands der medizinischen Wissenschaft unter Anwendung der Grundsätze
der evidenzbasierten Medizin erstellt und fortentwi- ckelt. Bei Kindern und Jugendlichen gelten nach
Teil A Nr. 5 VersMedV für die Beurtei- lung der Hilflosigkeit einige Besonderheiten.
Danach sind bei der Beurteilung der Hilflosigkeit bei Kindern und Jugendlichen nicht nur die bei der
Hilflosigkeit genannten "Verrichtungen" zu beachten; auch die Anleitung zu diesen "Verrichtungen",
die Förderung der körperlichen und geistigen Entwicklung (z.B. durch Anleitung im Gebrauch der
Gliedmaßen oder durch Hilfen zum Erfassen der Um- welt und zum Erlernen der Sprache) sowie die
notwendige Überwachung gehören zu den Hilfeleistungen, die für die Frage der Hilflosigkeit von
Bedeutung sind (Teil A Nr. 5a Vers- MedV). Stets ist nur der Teil der Hilfsbedürftigkeit zu
berücksichtigen, der wegen der Be- hinderung den Umfang der Hilfsbedürftigkeit eines gesunden
gleichaltrigen Kindes über- schreitet; der Umfang der wegen der Behinderungen notwendigen
zusätzlichen Hilfeleis- tungen muss erheblich sein (Teil A Nr. 5b VersMedV). Die Besonderheiten des
Kindesal- ters führen dazu, dass zwischen dem Ausmaß der Behinderung und dem Umfang der we-
gen der Behinderung erforderlichen Hilfeleistungen nicht immer eine Korrelation besteht, so dass -
anders als bei Erwachsenen - auch schon bei niedrigerem GdS (hier: GdB) Hilf- losigkeit vorliegen
kann (Teil A Nr. 5c VersMedV). Dass ein solcher erheblicher Hilfebe- darf beim Kläger nicht vorliegt, ist
bereits oben dargelegt worden. Hilfe benötigt er im Wesentlichen bei der Einnahme der
Medikamente, auch hier jedoch nur dergestalt, dass die rechtzeitige Einnahme der Medikamente
überwacht werden musst. Eine dauernde Beobachtung des Klägers - wie sie insbesondere seine
Mutter für notwendig hält - konn- te der Sachverständige Prof. Dr. P gerade nicht bestätigen. Ein
Hilfebedarf, der die Zuer- kennung des Merkzeichens H ermöglichen würde, besteht im Falle des
Klägers nicht.
Abweichend von den konkreten Feststellungen im Einzelfall stellt die VersMedV bezüg- lich der
Hilflosigkeit von Kindern und Jugendlichen zu bestimmten Gesundheitsstörungen konkretisierte
Voraussetzungen auf. Die bei dem Kläger vorliegende Erkrankung ist dort nicht erfasst. Sie ist auch
nicht mit einer dort erfassten Krankheit zu vergleichen.
Ob dem Kläger das Merkzeichen H unter dem Aspekt der Gleichstellung mit einem Kind, das an
Diabetes mellitus erkrankt ist, zusteht, kann der Senat hier offenlassen. Kindern steht der
Nachteilsausgleich bis zum 16. Lebensjahr unabhängig von dem tatsächlichen individuellen
Hilfebedarf zu. Erst ab dem 16. Lebensjahr kommt es auf die Einzelsituation an. Der
Verordnungsgebergeber hat für jede der in Teil A Nr. 5 d) genannten Erkrankun- gen unterschiedliche
Voraussetzungen definiert. So hat er zum Beispiel bei der Phenyl- ketonurie im Unterschied zum
Diabetes mellitus Hilflosigkeit in der Regel nur bis zum 14. Lebensjahr, darüber hinaus nur noch dann
angenommen, wenn gleichzeitig eine relevan- te Beeinträchtigung der geistigen Entwicklung vorliegt
(Teil A Nr. 5 d) kk)). Bei der Mu- koviszidose hat er neben dem Alter die Notwendigkeit umfangreicher
Betreuungsmaß- nahmen als Voraussetzung für eine Gewährung des Merkzeichens H bis zur
Vollendung des 16. Lebensjahres genannt und dies immer angenommen bei einem GdB von wenigs-
tens 50 (Teil A Nr. 5 d) ll)). Allein diese unterschiedliche Ausgestaltung zeigt schon, dass ein Rückgriff
auf diese Regelung für eine andere, ausdrücklich nicht genannte Erkran- kung grundsätzlich nicht in
Betracht kommt. Dies gilt auch dann, wenn diese Erkrankung – wie hier vorliegend bei dem AGS mit
Salzverlust – für die Bewertung des GdB man- gels Vorgaben in der VersMedV einen Rückgriff auf die
Ausführungen zu dieser Erkran- kung notwendig macht. Auch wenn möglicherweise eine
Vergleichbarkeit bei den Beein- trächtigungen in der Lebensführung aufgrund zweier
unterschiedlicher Erkrankungen vorhanden ist, bedeutet dies noch lange nicht, dass auch die
notwendige Hilfebedürftig- keit gleich zu beurteilen wäre. Ein Rückgriff aus
Gleichheitsgesichtspunkten auf die Re- gelung zum Diabetes mellitus kommt daher für den Kläger
nicht in Betracht (anders al- lerdings LSG Niedersachen-Bremen, Urteil vom 25. Mai 2016, L 13 SB
87/15, zitiert nach , dort ). Es ist damit hier allein auf den individuellen tatsächlichen Hilfebedarf
des Klägers abzustellen (vgl. zum Ganzen: LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 9. November 2016, L 6 SB
94/16, zitiert nach , dort ). der vorliegend jedoch – wie oben dargelegt - nicht für die Zuerkennung
des Merkzeichens H ausreicht.
Jedenfalls wäre eine analoge Anwendung der in Teil A ausdrücklich genannten Erkran- kungen bereits
deshalb ausgeschlossen, weil vorliegend eine Vergleichbarkeit der Er- krankung des Klägers mit der in
Teil A Nr. 5d jj) genannten Diabetes mellitus Erkrankung nicht gegeben ist. Auch der Sachverständige
Prof. Dr. P hat verneint, dass der Therapie- aufwand bei der Erkrankung des Klägers mit einer solchen
bei einer Diabetes mellitus Erkrankung vergleichbar sei. Eine Hilfestellung hat der Sachverständige
lediglich für die Einnahme der Medikamente angenommen, wobei zuvor der Allgemeinzustand des
Klä- gers durch in Augenscheinnahme zu kontrollieren sei, um gegebenenfalls eine Dosisan- passung
der Medikamente vorzunehmen.
Nach alledem ist der Berufung stattzugeben und das Urteil des Sozialgerichts Berlin auf- zuheben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und trägt dem Ausgang des Verfahrens Rechnung.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil ein Grund hierfür gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG nicht
vorliegt.