Bayerisches LSG, 23.02.2010 – L 15 SB 124/07
Merkzeichen RF · Rechtsprechungsseite
Entscheidung / Quellenstand
Tenor in Kürze
I. Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 16. August
2007 wird zurückgewiesen. II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird
nicht zugelassen.
Ausgangssachverhalt
Der Ausgangssachverhalt ergibt sich aus dem nachfolgenden vollständigen Entscheidungstext.
Kernaussage
Für § 48 SGB X ist auf den letzten Verwaltungsakt abzustellen, in dem über die maßgeblichen
Voraussetzungen entschieden wurde. Eine alters- und reifungsbedingte Zunahme der Selbständigkeit
kann den früheren H-Hilfebedarf wesentlich vermindern.
Bedeutung für das Merkzeichen H
Die Entscheidung ist dem Themenbereich Volljährigkeit; § 48; körperliche Behinderung zuzuordnen.
Für die praktische Prüfung ist insbesondere folgender Punkt maßgeblich: § 48 SGB X;
Vergleichsbescheid; Reifung und Zunahme der Selbständigkeit
Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt
Die Entscheidung erging unter Geltung der Versorgungsmedizinischen Grundsätze (Anlage zu § 2
VersMedV). Bei älteren Verfahren ist zusätzlich die jeweils damalige Fassung des § 33b EStG und des
Schwerbehindertenrechts zu beachten.
Übertragbarkeit auf die heutige Rechtslage
Die tragenden Aussagen sind auf die heutige Rechtslage übertragbar, soweit die zugrunde liegende
VMG-Regelung nicht zwischenzeitlich geändert wurde. Bei krankheitsspezifischen Altersgrenzen ist
stets die aktuelle Fassung von Teil A Nr. 5 VMG zu prüfen.
Fundstelle, tragende Gründe und Einordnung in die Rechtsprechung
Zitiervorschlag / Fundstelle in der Primärquelle kein gesonderter
Zitiervorschlag ausgewiesen.
ECLI in der Primärquelle nicht ausgewiesen
Dokumenttyp aus der Primärquelle nicht gesondert ausgelesen
Ergebnis zu H Entziehung von H bestätigt
Stellenwert Landessozialgerichtliche Anwendungs- bzw.
Einzelfallentscheidung; besonders aussagekräftig für
vergleichbare Tatsachenkonstellationen.
Quellenstatus Volltext / Primärquelle vorhanden.
Leit-/Orientierungssatz der Primärquelle
In der vorliegenden Fassung ist kein gesonderter Leitsatz bzw. Orientierungssatz ausgewiesen.
Weitere Fundstellen laut Primärquelle
Keine gesonderte Fundstellenrubrik im vorliegenden Datensatz ausgelesen; maßgeblich ist der
Zitiervorschlag oben.
Verfahrensgang laut Primärquelle
Kein gesonderter Verfahrensgang im vorliegenden Datensatz ausgelesen.
Besonders relevante Passagen aus den Entscheidungsgründen
Der vorliegenden Primärquelle enthält keine auswertbaren eigenen Entscheidungsgründe oder
die Entscheidung ist nur als Parallel-/Randentscheidung dokumentiert. Eine Begründung wird deshalb
nicht rekonstruiert.
Querverweise innerhalb der H-Rechtsprechung
Problemkreis: Kinder, Altersgrenzen und § 48 SGB X
• BSG, Urteil vom 12. November 1996 – 9 RVs 18/94 – Leit-/Grundlagenentscheidung
• BSG, Urteil vom 12. November 1996 – 9 RVs 5/95 – Leit-/Grundlagenentscheidung
• Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 8. Juli 2026 – L 2 SB 105/23 –
Leit-/Grundlagenentscheidung
• Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 28. März 2019 – L 10 SB 111/17 –
Leit-/Grundlagenentscheidung
• Sächsisches Landessozialgericht, Urteil vom 9. November 2023 – L 9 SB 55/22 –
Leit-/Grundlagenentscheidung
• BSG, Urteil vom 7. Februar 1985 – 9a RVs 2/84 – Vergleichsentscheidung
Redaktioneller Hinweis:
Die Einordnung trennt bewusst zwischen dem vom Gericht tatsächlich entschiedenen
Streitgegenstand und bloßen Nebenfragen. Bei älteren Entscheidungen ist für die heutige Anwendung
zusätzlich zu prüfen, ob die damals maßgeblichen AHP- bzw. VMG-Regeln zwischenzeitlich geändert
wurden.
Vollständiger Entscheidungstext
Der nachfolgende Text stammt aus den für diese Auswertung vorliegenden Entscheidungsunterlagen. Technische
Seitenmarkierungen der PDF-Konvertierung wurden entfernt; der gerichtliche Text wurde inhaltlich nicht umformuliert.
L 15 SB 124/07
Gericht Bayerisches Kategorie Urteil Landessozialgericht
Datum 16.08.2007 Sachgebiet Entschädigungs-/Schwerbehin dertenrecht
Relationen Instanz Gericht Aktenzeichen Datum
1. Instanz Sozialgericht Bayreuth S 8 SB 356/05 16.08.2007
2. Instanz Bayerisches L 15 SB 124/07 23.02.2010 Landessozialgericht
Leitsätze Der nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X beachtliche Vergleichsbescheid ist derjenige, in dem über
die Voraussetzungen, hinsichtlich derer eine wesentliche Änderung eingetreten sein soll, letztmals
entschieden wurde.
Entscheidungstext I. Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts
Bayreuth vom 16. August 2007 wird zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Streitig ist die Entziehung des Merkzeichens H (Hilflosigkeit).
Der 1983 geborene Kläger leidet an einer angeborenen Fehlbildung der Wirbelsäule und des
Rückenmarks (Meningomyelocele, Spina bifida) mit Teillähmung beider Beine und an einer Störung
des Gehirnwasserkreislaufs (Hydrocephalus); ursprünglich lagen auch Klumpfüße und eine
Hüftgelenksluxation vor. Er besuchte die Förderschule und beendete im Oktober 2002 eine
Ausbildung zum Industriefachhelfer in R ... Die von Oktober 2004 bis November 2005 ausgeübte
Beschäftigung als CNC-Fräser verlor er wegen Insolvenz der Firma. Seither ist er arbeitslos.
Auf Antrag der Eltern stellte der Beklagte mit Bescheid vom 24.11.1983 für die Behinderung
"Statomotorischer und allgemeiner Entwicklungsrückstand bei Meningomyelocele und
ventildrainiertem Hydrocephalus internus" eine Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE, jetzt Grad der
Behinderung - GdB) von 100 und die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen B, G und
H fest.
Nach Beantragung des Merkzeichens RF (Befreiung von der Rundfunkgebührenpflicht) holte der
Beklagte einen Befundbericht des Hausarztes Dr. P. ein, der am 01.06. 1987 mitteilte, dass der Kläger
nach wie vor, auch nach der im Oktober 1986 durchgeführten Hüfgelenksoperation rechts, im
Wesentlichen nicht gehfähig sei und der dauernden intensiven häuslichen Pflege bedürfe; die
Benachteiligung gegenüber altersentsprechend normal entwickelten Kindern hätte sich eher noch
verstärkt. Nach versorgungsärztlicher Begutachtung durch Dr. J., Arzt für Neurochirurgie, am
01.10.1987 erteilte der Beklagte den Änderungs-Bescheid vom 29.10.1987, mit dem folgende
Behinderungen festgestellt wurden: 1. Statomotorischer und allgemeiner Entwicklungsrückstand bei
Meningomyelocele und ventildrainiertem Hydrocephalus internus; 2. Klumpfuß rechts, operierte
Hüftluxation rechts.
Der GdB betrage wie bisher 100, erfüllt seien die gesundheitlichen Voraussetzungen für die
Merkzeichen B, G, H, nicht aber für die übrigen Merkzeichen, auch nicht für RF. Die dem Bescheid
vom 24.11.1983 zugrunde liegenden Verhältnisse hätten sich durch Hinzukommen weiterer
Behinderungen wesentlich geändert.
Nach Beantragung des Merkzeichens aG (außergewöhnliche Gehbehinderung) forderte der Beklagte
einen aktuellen Befundbericht des Dr. P. an und stellte mit Bescheid vom 28.12.1989 fest, dass die
gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen aG erfüllt seien. Im übrigen bleibe es bei der
bisher gültigen Entscheidung.
Die vom Beklagten in den Jahren 1993, 1996, 1999 und 2001/2002 durchgeführten
Nachprüfungsverfahren endeten jeweils mit der Nachricht, dass eine wesentliche Änderung nicht
eingetreten sei. So wurde dem Kläger (auch) mit Schreiben vom 18.03.2002 mitgeteilt, "dass in den
gesundheitlichen Verhältnissen, die beim Erlass des Bescheids vom 28.12.1989 vorgelegen haben,
keine wesentliche Änderung eingetreten" sei. Zuvor hatte der Beklagte ein Gutachten des
Berufsbildungswerks R. vom 17.12.1999 beigezogen, das anlässlich einer Berufsfindungsmaßnahme
in der Zeit von 30.08.1999 bis 16.11.1999 erstellt worden war und in dem festgehalten ist, dass
Hilfestellungen im Internatsalltag nicht nötig gewesen seien. Der Kläger könne mit Orthesen und
Unterarmstützkrücken kurze Pendelwege zurücklegen und müsse für längere Entfernungen einen
Rollstuhl benutzen.
Nach Einleitung einer weiteren Nachprüfung von Amts wegen im November 2003 zog der Beklagte
die Akten eines Pflegeversicherungs-Rechtsstreits am Sozialgericht Bayreuth (S 1 P 119/00) bei. Der
Sachverständige Dr. G., Internist und Sozialmediziner, hatte nach einem Hausbesuch im
Pflegegutachten vom 19.10.2001 (samt ergänzender Stellungnahme vom 30.09.2003) einen
Hilfebedarf für die Grundpflege von 36 Minuten (Körperpflege 34 Minuten, Mobilität 2 Minuten) und
für die hauswirtschaftliche Versorgung von 47 Minuten, insgesamt also 83 Minuten, bestätigt und
festgestellt, dass eine Pflegebedürftigkeit im Sinn der Pflegeversicherung seit September 1999 nicht
mehr vorliege. In den Verhältnissen, die für die Einordnung in die Pflegestufe III maßgeblich gewesen
wären, sei eine wesentliche Änderung in Form einer günstigen körperlichen Entwicklung des Klägers
und damit einhergehend eine
Abnahme der Pflegebedürftigkeit eingetreten. Andererseits sei die damalige Einstufung in Pflegestufe
III eindeutig unzutreffend gewesen. Der auf Antrag des Klägers gehörte Kinder- und Jugendarzt Dr. O.
hatte nach einer ambulanten Untersuchung im Kinderzentrum im Gutachten vom 22.04.2003
Pflegestufe I seit September 1999 angenommen und dabei, ausgehend von den Schilderungen des
Klägers und seiner Mutter, einen Hilfebedarf für die Grundpflege von 81 Minuten (43 Minuten
Körperpflege, 38 Minuten Mobilität) und für die hauswirtschaftliche Versorgung von 66 Minuten,
insgesamt also 147 Minuten, zugrunde gelegt.
Mit Anhörungsschreiben vom 17.02.2004 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass durch Besserung der
Gesundheitsstörungen der GdB nur noch 80 betrage und Merkzeichen aG und H ihm nicht mehr
zustünden. Angekündigt wurden ein entsprechender Aufhebungsbescheid und eine den neuen
Verhältnissen entsprechende Feststellung. Unter Berücksichtigung der Einwendungen im
Anhörungsverfahren erfolgte der Änderungs-Bescheid vom 22.03.2004 nach § 48 Abs. 1 Zehntes
Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Ausgegangen wurde nunmehr von der Gesundheitsstörung
"Hydrozephalus (mit Ventil versorgt), Rückenmarksschaden". Der GdB betrage wie bisher 100, erfüllt
seien weiterhin die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen B, G und aG. Ab
Bekanntgabe dieses Änderungs-Bescheids bestünde aber kein Anspruch mehr auf Merkzeichen H. Die
gesundheitlichen Voraussetzungen, die dem Bescheid vom 28.12.1989 zugrunde lagen, hätten sich
insofern wesentlich geändert, als die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens H nicht
mehr gegeben seien. Wie den ärztlichen Unterlagen zu entnehmen sei, habe sich der Kläger an seine
Querschnittslähmung gut angepasst. Er sei im Alltag weitgehend selbstständig, benötige im
pflegerelevanten Bereich geringe Unterstützung seiner Mutter und sei im Wohnbereich nicht auf den
Rollstuhl angewiesen.
Im Widerspruchsverfahren wurde vorgebracht, dass der Kläger an einer angeborenen inkompletten
Querschnittslähmung leide und bei einer Querschnittslähmung im allgemeinen ohne nähere Prüfung
das Vorliegen von Hilflosigkeit angenommen werden könne. Außerdem sei eine dauernde
Pflegebereitschaft seiner Mutter erforderlich. Er sei in allen Bereichen des täglichen Lebens auf
Fremdhilfe angewiesen, insbesondere beim An- und Auskleiden, Körperpflege, Verrichten der
Notdurft. Mit Widerspruchsbescheid vom 13.07.2005 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Zum
Zeitpunkt der Feststellung bzw. Bestätigung des Merkzeichens H hätten die Besonderheiten der
Beurteilung der Hilflosigkeit bei Kindern und Jugendlichen entsprechend dem Kapitel 22 der
Anhaltspunkte gegolten. Mit Vollendung des 18. Lebensjahres sei diese Voraussetzung entfallen.
Merkzeichen H könne nicht über den Sachverhalt einer ständigen Rollstuhlgebundenheit begründet
werden. Der Kläger sei in seiner Fortbewegung nicht ständig rollstuhlgebunden. Anders als beim
komplett auf höherem lumbalem Niveau gelähmten Querschnittspatienten habe er das Gehen mit
Hilfsmitteln erlernen können. Es sei vielmehr vom tatsächlichen Bedarf an Fremdhilfe im täglichen
Leben auszugehen. Unter Berücksichtigung der Kriterien des Erwachsenenalters bestünde keine
Hilflosigkeit im Sinn des Gesetzes.
Zur Begründung der mit beim Sozialgericht Bayreuth am 01.08.2005 eingegangenen Klage wurde
vorgetragen, dass der Kläger an einer angeborenen, kompletten Querschnittslähmung leide und aus
diesem Grund an den Rollstuhl gebunden sei. Ferner liege eine durch die Querschnittslähmung
bedingte Blasen- und Mastdarminkontinenz vor. Er benötige Fremdhilfe sowohl beim An- und
Auskleiden, bei der Körperpflege, beim Verrichten der Notdurft und bei jeglichen außerhäusigen
Aktivitäten wie z.B. Besorgungsgänge, Spaziergänge oder Reisen. Bei einem Krankheitsbild wie bei
dem des Klägers sei im Allgemeinen ohne nähere Prüfung anzunehmen, dass die Voraussetzungen für
das Vorliegen von Hilflosigkeit erfüllt sind. Dies sei bei Querschnittsgelähmten stets anzunehmen. Die
inkomplette Querschnittslähmung sei der
kompletten Querschnittslähmung gleichzusetzen. Außerdem lägen die Voraussetzungen für die
Rücknahme eines Verwaltungsakts nicht vor.
Der Sachverständige Dr. H., Arzt für öffentliches Gesundheitswesen, Sozialmedizin, Umweltmedizin,
besuchte den Kläger zu Hause und berichtete im Gutachten vom 13.12.2006, dass der Kläger sich
selbstständig vom Stuhl erhebe und mit zwei Unterarmgehstützen vom Esszimmer ins Wohnzimmer
gehe. Er trage eine Oberschenkelorthese rechts und eine Unterschenkelorthese links. Er ziehe sich
zur Untersuchung weitgehend selbst aus. Beim Ablegen der Orthesen sei ihm die Mutter behilflich. Es
handele sich, so der Sachverständige, um eine operierte Meningomyelocele mit inkompletter
Lähmung der Beine und einem ventilversorgtem Hydrocephalus, derzeit gut kompensiert, Blasen- und
Mastdarmentleerungsstörungen sowie sekundären Hüft-, Knie- und Sprunggelenkskon-trakturen
(mehrfach operiert). Die Hüftbeuger und die Kniestrecker seien noch teilweise erhalten, links stärker
als rechts, während Kniebeuger und Hüftstrecker und die gesamte Unterschenkel- und Fußmuskulatur
gelähmt seien. Trotz dieser Lähmungserscheinungen sei eine Fortbewegung in der Wohnung möglich.
Ein Rollstuhl werde in der Regel nur außerhalb des Hauses eingesetzt. Die vom Kläger bzw. der Mutter
angegebenen Hilfen beim An- und Auskleiden, bei der Körperpflege und bei der Darm- und
Blasenentleerung seien auf Grund des medizinischen Befundes nicht nachvollziehbar. Die beim Kläger
vorliegende Querschnittslähmung bedinge keine permanente Benutzung eines Rollstuhls,
insbesondere nicht innerhalb des Wohnraums. Der Kläger benötige zwar regelmäßig Hilfe in Form von
Unterstützung bei der Körperpflege, beim Anziehen und teilweise Übernahme der Verrichtungen bei
der Darm- und Blasenentleerung. Insgesamt sei diese Hilfe aber nicht so erheblich, dass damit die
medizinischen Voraussetzungen für Merkzeichen H erfüllt wären. Hilflosigkeit im Sinn der
Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit könne ab September 1999 nicht mehr
angenommen werden. Bei Zusammenschau der vorliegenden Befunde werde deutlich, dass sich eine
wesentliche Besserung gegenüber den früheren Verhältnissen bereits bis zum Jahre 1999 eingestellt
habe. Danach sei keine wesentliche Änderung im Gesundheitszustand des Klägers mehr eingetreten.
Mit ergänzender Stellungnahme vom 10.04.2007 blieb der Sachverständige dabei, dass die weitere
Zuerkennung des Merkzeichens H nicht gerechtfertigt sei. Neben den genannten Hilfen sei Hilfe bei
der hauswirtschaftlichen Versorgung erforderlich (Einkaufen, Kochen, Reinigen der Wohnung, Spülen,
Waschen der Kleidung). Den Hilfebedarf einschließlich der hauswirtschaftlichen Versorgung
veranschlagte er auf eineinhalb Stunden täglich und stellte klar, dass der Hilfebedarf des Klägers
nicht als wirtschaftlich erheblich anzusehen sei.
Das Sozialgericht Bayreuth wies die Klage mit Gerichtsbescheid vom 16.08.2007 ab. Die
Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens H lägen nicht mehr vor. Eine
Querschnittslähmung im Sinn der Anhaltspunkte, die ohne nähere Prüfung die Zuerkennung des
Merkzeichens H rechtfertigen würde, läge nicht vor, da der Kläger innerhalb des Wohnraums nicht auf
die Benutzung eines Rollstuhls angewiesen sei. Der konkrete Hilfebedarf des Klägers sei nicht so
erheblich, dass damit die medizinischen Voraussetzungen für das Merkzeichen H gegeben wären. Der
Beklagte habe das Merkzeichen H mit Wirkung für die Zukunft gemäß § 48 SGB X aberkennen können.
Es sei eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten, die für die
Zuerkennung des Merkzeichens H im Jahr 1983 bzw. 1989 maßgeblich gewesen seien. Im Rahmen
des § 48 SGB X sei ein Vergleich der Lebenssituation des Klägers zwischen den Jahren 1989 und 2004
vorzunehmen. Die Feststellungen des Beklagten, dass nach Nachprüfung von Amts wegen weiterhin
der bisherige GdB sowie die Nachteilsausgleiche zuerkannt blieben, hätten keine eigenständige
Regelungsqualität. Der Gerichtsbescheid wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am
23.08.2007 zugestellt.
Die Berufung ist beim Bayerischen Landessozialgericht am 30.08.2007 eingelegt worden. Zur
Begründung wird vorgebracht, dass der Kläger an einer angeborenen Querschnittslähmung leide, bei
der nach den Anhaltspunkten per se von dem Vorliegen der Voraussetzungen der Hilflosigkeit
auszugehen sei. Die inkomplette Querschnittslähmung sei der kompletten Querschnittslähmung
gleichzusetzen. Der Kläger könne zwar kleine Teilstrecken auch ohne Rollstuhl zurücklegen. Dies
gelte jedoch ausschließlich für kurze Strecken. Die Benutzung des Rollstuhls sei daher permanent
erforderlich. Der Kläger benutze zwar im Haushalt überwiegend Orthesen und Unterarmgehstützen.
Dies liege aber an den zu engen Wohnverhältnissen, die eine Rollstuhlnutzung nicht zuließen.
Außerdem sei das Merkzeichen H auch anhand der individuellen Prüfung zu bejahen. Bei dieser
schweren Behinderung seien regelmäßige Hilfeleistungen in erheblichem Umfang erforderlich. Der
Gesamthilfebedarf betrage 147 Minuten täglich. Auch die Voraussetzungen für die Rücknahme des
Verwaltungsakts gemäß § 48 SGB X lägen nicht vor. Es sei keine wesentliche Änderung der
tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse gegeben. Es sei beim Kläger keine Besserung der
Selbstständigkeit eingetreten. Bei der Nachprüfung vom 18.03.2002 sei noch festgestellt worden,
dass in den gesundheitlichen Verhältnissen, die beim Erlass des Bescheids vom 28.12.1989
vorgelegen haben, keine wesentliche Änderung eingetreten sei. Merkzeichen H sei bestätigt worden.
Der Bescheid vom 18.03.2002 stelle einen Verwaltungsakt im Sinn des § 31 SGB X dar. Es sei
beschieden worden, dass keine wesentliche Änderung eingetreten sei. Somit komme dem Bescheid
ein Rechtsbindungswille zu. Da der Gutachter Dr. H. ausgeführt habe, dass eine Veränderung
gegenüber 2002 nicht eingetreten sei, komme eine Streichung des Merkzeichens H nicht in Betracht.
H Hinzu komme, dass sich der Zustand des Klägers fortlaufend verschlechtere. In den letzten Jahren
sei es keinesfalls zu einer Verbesserung, allenfalls zu einer leichten Verschlechterung der Mobilität
des Klägers gekommen. Dazu wird eine ärztliche Bescheinigung der Frau Dr. S. (Spina bifida
Ambulanz) vom 24.03.2009 vorgelegt, in der ausgeführt ist:
"Die Gehstrecke mit Orthesen ist in den letzten Jahren deutlich kürzer geworden (früher ca. 500
Meter, jetzt nur noch ca. 100 Meter, wegen zunehmender Rückenschmerzen). Ohne Orthesen (im
häuslichen Bereich) ist freies Stehen nicht möglich, das Gehen ist unsicher. Daher benötigt (er)
regelmäßig Hilfe und Unterstützung z.B. beim Duschen. Wegen einer Sensibilitätsstörung
(Schmerzunempfindlichkeit) im Rahmen der Grunderkrankung besteht ein hohes Risiko für
Druckgeschwüre im Bereich des Gesäßes und der Füße. Da diese Stellen nicht selbst eingesehen
werden können, ist regelmäßig Fremdhilfe zur Kontrolle auf Druckstellen erforderlich. Gehen
außerhalb des Hauses ist nur mit Unterarm-Gehstützen möglich. Deshalb benötigt (er) auch
regelmäßig Hilfe, den für längere Strecken benötigten Rollstuhl für den Transport im Auto ein- oder
auszuladen."
Zur mündlichen Verhandlung ist für den Kläger niemand erschienen.
Der Kläger beantragt sinngemäß, den Gerichtsbescheid vom 16.08.2007 und den Bescheid des
Beklagten vom 22.03.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 13.07.2005 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Bei der Mitteilung vom 18.03.2002 handele es sich nicht um einen Verwaltungsakt im Sinn von § 31
SGB X. Es sei mitgeteilt worden, dass gerade kein Anlass für eine Neuregelung bestanden habe. Dies
stelle eine schlichte Verwaltungsäußerung dar. Es handele sich um eine Mitteilung bzw.
Benachrichtigung ohne eigene Regelung. Sie ersetze infolgedessen gerade nicht den früheren
Bescheid und sei damit nicht die maßgebliche Vergleichsgrundlage für Änderungsfeststellungen nach
§ 48 SGB X. Damit sei die maßgebliche Vergleichsgrundlage für
die Prüfung der Frage, ob eine wesentliche Änderung der gesundheitlichen Verhältnisse eingetreten
sei, die Befunde, die dem Bescheid vom 28.12.1989 zugrunde lagen.
Der Sachverständige Dr. C., Internist und Arbeitsmediziner, besuchte den Kläger anlässlich der
Begutachtung am 10.06.2009 zu Hause. Im Gutachten vom 14.06.2009 schildert er, inwieweit ein
behinderungsbedingter Hilfebedarf bei Teilverrichtungen der Körperpflege und der Mobilität besteht,
und kommt zu dem Ergebnis, dass der Hilfebedarf gemessen der Zahl der Verrichtungen und der
Häufigkeit nicht als erheblich zu bezeichnen sei. Das An- und Auskleiden sei ohne Hilfe möglich,
einschließlich der Orthesen, der Socken und der Schuhe. Für die Nahrungsaufnahme sei keine Hilfe
nötig. Im Bereich der Körperpflege sei eine gewisse Hilfe nötig beim Einsteigen und Verlassen der
Badewanne und beim Abtrocknen des Unterkörpers und der Beine. Die Reinigung am Waschbecken
könne der Kläger mit Stehhilfe allein bewältigen. Wegen der Gefahr von Druckstellen verursacht
durch die beim Gehen verwendeten Stützapparate sei eine tägliche Inspektion der Beine nötig. Eine
Hilfe beim Verrichten der Notdurft sei seines Erachtens nicht erforderlich, auch nicht bei der
Reinigung. Der Kläger könne sich mit angelegten Stützapparaten und zwei Unterarmstützkrücken in
der Wohnung fortbewegen. Ohne Hilfe könne er sich aus dem Sitzen bzw. aus dem Liegen hinstellen
bzw. erheben. Nach seinen Angaben betrage die Gehstrecke etwa 100 m. Beim Verstauen des
Rollstuhls wie auch beim Verstauen der stets mitgeführten Unterarmgehstützen benötige er Hilfe. Für
außerhäusige Aktivitäten stehe dem Kläger ein Pkw zur Verfügung. Soweit in der Vergangenheit ein
darüber hinausgehender Hilfebedarf beschrieben worden sei, bestehe dieser jetzt nicht mehr,
möglicherweise durch einen Zugewinn an Selbstständigkeit. Der Sachverständige weist darauf hin,
dass bereits 1999 bei der Internatsunterbringung Hilfestellungen nicht mehr nötig gewesen seien. Zur
Frage der Rollstuhlbindung führt er aus, dass der Kläger querschnittsgelähmt sei insofern die
sensiblen, motorischen und vegetativen Leitungsbahnen in Höhe des fünften Lendensegments
unterbrochen sind. Gleichwohl sei er nicht ständig auf die Benutzung eines Rollstuhls angewiesen. Die
Tatsache, dass die Wohnung nicht rollstuhlgerecht ist und allein aus diesem Grund ein Rollstuhl in der
Wohnung nicht verwendet wird, hält der Sachverständige für sekundär. Selbst wenn die Wohnung
rollstuhlgeeignet wäre und der Kläger in der Wohnung tatsächlich den Rollstuhl benutzen würde,
könnte angesichts seines körperlichen Zustands aus ärztlicher Sicht nicht bestätigt werden, dass die
Benutzung eines Rollstuhls auf Dauer und ständig erforderlich ist.
Der Senat hat außer den Akten des Sozialgerichts Bayreuth und des Beklagten die Akten des
Pflegeversicherungs-Rechtsstreits beigezogen. Nach klageabweisendem Gerichtsbescheid des
Sozialgerichts Bayreuth vom 03.05.2004 (S 1 P 119/00) ist vor dem Bayerischen Landessozialgericht
in der mündlichen Verhandlung am 30.11.2004 aufgrund des Hinweises des Senats auf § 45 SGB X ein
Vergleich über Leistungen nach Pflegestufe I abgeschlossen worden (L 7 P 26/04).
Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf den Inhalt der Berufungsakte und der beigezogenen Akten
Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Der Senat kann in Abwesenheit des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten verhandeln und
entscheiden, da sein Prozessbevollmächtigter mit Schreiben vom 03.02.2010 über den Termin zur
mündlichen Verhandlung informiert wurde mit Hinweis darauf, dass auch im Falle seines Ausbleibens
verhandelt und entschieden werden könne (§ 110 Abs. 1 Satz 2, § 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz -
SGG).
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Das Sozialgericht Bayreuth hat die Klage gegen den Bescheid vom 22.03.2004 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids vom 13.07.2005 zutreffend mit Gerichtsbescheid vom 16.08.2009
abgewiesen. Die streitgegenständlichen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in
seinen Rechten. Zu Recht hat der Beklagte mit dem auf § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X gestützten Bescheid
die frühere Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für Merkzeichen H mit Wirkung für die
Zukunft aufgehoben und festgestellt, dass ein Anspruch auf das Merkzeichen H nicht mehr besteht.
Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft
aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass
vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Die gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB X
erforderliche Anhörung ist erfolgt.
Verwaltungsakt mit Dauerwirkung im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist nicht der im
streitgegenständlichen Bescheid zitierte Bescheid vom 28.12.1989, der lediglich eine Regelung zu
Merkzeichen aG trifft, sondern der Bescheid vom 29.10.1987, mit dem neben anderen Regelungen
auch die gesundheitlichen Voraussetzungen für Merkzeichen H festgestellt worden sind. Der nach §
Abs. 1 Satz 1 SGB X beachtliche Vergleichsbescheid ist derjenige, in dem über die
Voraussetzungen, hinsichtlich derer eine wesentliche Änderung eingetreten sein soll, letztmals
entschieden wurde (vgl. Kasseler Kommentar, Stand Juli 2009, § 48 SGB X), hier also der (Änderungs-)
Bescheid vom 29.10.1987. Nach Beiziehung der hausärztlichen Befunde ("Er ist nach wie vor im
Wesentlichen nicht gehfähig ... und bedarf der dauernden intensiven häuslichen Pflege ... eher hat
sich die Benachteiligung gegenüber altersentsprechend normal entwickelten Kindern noch
verstärkt.") und versorgungsärztlicher Begutachtung am 01.10.1987 wurden mit diesem Bescheid die
Behinderungen neu formuliert und erneut festgestellt, dass die gesundheitlichen Voraussetzungen für
die Merkzeichen B, G und H erfüllt sind. Unschädlich ist, dass der Beklagte den Vergleichsbescheid
nicht korrekt bezeichnet hat (vgl. Kasseler Kommentar, a.a.O. ). Es ist ausreichend, dass der Wille des
Beklagten, den früher ergangenen Verwaltungsakt über die Anerkennung des Merkzeichens H
aufheben zu wollen, ohne weiteres erkennbar wurde.
Die Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheids vom 22.03.2004 scheitert nicht daran, dass ein
ausdrücklicher Verfügungssatz über die Aufhebung fehlt. Denn der Einleitungssatz " ... erlassen wir
nach § 48 SGB X folgenden Änderungs-Bescheid ...", die nachfolgende Regelung "Ab Bekanntgabe
dieses Änderungs-Bescheids haben Sie keinen Anspruch mehr auf das Merkzeichen H" und die
verständlichen Erläuterungen zu § 48 SGB X in der Begründung lassen keinen Zweifel daran, dass mit
diesem Bescheid der frühere Verwaltungsakt aufgehoben wird. Schon bei flüchtiger Lektüre lässt sich
unschwer erkennen, dass es gerade darum geht, die frühere Zuerkennung des Merkzeichens H zu
beseitigen.
Zu vergleichen sind also die Verhältnisse, die dem Verwaltungsakt von 1987 zugrunde lagen, mit den
Verhältnissen bei Erteilung des Aufhebungsbescheids im Jahr 2004. Fehl geht die Auffassung des
Klägers, dass das Schreiben des Beklagten vom 18.03.2002 der maßgebliche Vergleichsbescheid sei,
so dass die Verhältnisse in den Jahren 2002 einerseits und 2004 andererseits zu vergleichen wären.
Im konkreten Fall würde dies zur Unanwendbarkeit des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X führen. Mit
zutreffender Argumentation wendet sich der Beklagte gegen diese Auffassung.
Das Schreiben vom 18.03.2002 ist nicht der nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X beachtliche
Vergleichsbescheid, weil sein Inhalt nicht als Verwaltungsakt qualifiziert werden kann. Es fehlt
an der für einen Verwaltungsakt unverzichtbaren Voraussetzung der Regelung. Verwaltungsakt ist
jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung
eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung
nach außen gerichtet ist (§ 31 Satz 1 SGB X). Einen Verfügungssatz bzw. eine Regelung enthält das
Schreiben vom 18.03.2002 nicht, weder ausdrücklich noch konkludent. Vielmehr wurde das
Nachprüfungsverfahrens mit der Information an den Kläger abgeschlossen, dass in den
gesundheitlichen Verhältnissen, die dem Erlass des Bescheids vom 28.12.1989 zugrunde lagen, eine
wesentliche Änderung nicht eingetreten ist. Der Beklagte machte damit deutlich, dass die
Nachprüfung keinen Anlass für eine neue Regelung und für eine Abänderung früherer Feststellungen
ergeben habe (zur Abgrenzung vgl. BSG vom 07.07.2005, B 3 P 8/04 R, zitiert nach iuris). Der Kläger
kann das nicht anders verstanden haben, zumal dem Schreiben eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht
beigefügt war.
Die wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen des Jahres 2004 im Vergleich zu den
Verhältnissen im Jahr 1987 besteht darin, dass der 1983 geborene Kläger erwachsen geworden war
und deswegen nicht mehr die nach den Anhaltspunkten beachtlichen Besonderheiten zur Beurteilung
der Hilflosigkeit bei Kindern und Jugendlichen anwendbar waren, sondern die allgemein für
Hilflosigkeit gemäß § 33b Abs. 6 Satz 2 Einkommensteuergesetz (EStG) geltenden Kriterien, die der
Kläger nicht erfüllt.
Sind neben dem Vorliegen einer Behinderung weitere gesundheitliche Merkmale Voraussetzung für
die Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen (Merkzeichen), treffen die für die Durchführung des
Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden die erforderlichen Feststellungen (§ 69 Abs. 4
Neuntes Buch Sozialgesetzbuch, SGB IX, bis 30.06. 2001 § 4 Abs. 4 Schwerbehindertengesetz,
SchwbG). Diese Behörden entscheiden auch darüber, ob die gesundheitlichen Voraussetzungen für
die vom Kläger beanspruchte steuerrechtliche Förderung bei Hilflosigkeit gemäß § 33b Abs. 6 Sätze 2
und 3 Einkommensteuergesetz (EStG) gegeben sind. Für Verwaltung und Gerichte gleichermaßen
beachtlich sind dabei die Bewertungsmaßstäbe der seit 01.01.2009 geltenden
Versorgungs-medizinischen Grundsätze (VG), Anlage zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung. Die
VG lösen die Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und
nach dem Schwerbehindertenrecht (AHP) ab, die für die Zeit vor 01.01. 2009 als antizipierte
Sachverständigengutachten beachtlich sind und normähnliche Wirkung entfalten (vgl. BSG vom
18.09.2003, B 9 SB 3/02 R; vom 24.04.2008, B 9/9a SB 10/06 R; BVerfG vom 06.03.1995, BvR 60/95).
Die Anhaltspunkte wie auch nunmehr die Versorgungsmedizinischen Grundsätze sind ein auf
besonderer medizinischer Sachkunde beruhendes Regelwerk, das die möglichst gleichmäßige
Anwendung der Bewertungsmaßstäbe im Bundesgebiet bezweckt und dem Ziel des einheitlichen
Verwaltungshandelns und der Gleichbehandlung dient.
Nach Nr. 22 AHP (in allen Fassungen seit 1983) bzw. Nr. A.5 VG ist bei Beurteilung der Hilflosigkeit
von Kindern und Jugendlichen nicht nur maßgeblich, ob die Behinderten für eine Reihe von häufig und
regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf eines
jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedürfen (§ 33b Abs. 6 Satz 2 EStG). Vielmehr ist auch "die
Anleitung zu diesen Verrichtungen und die Förderung der körperlichen und geistigen Entwicklung
(z.B. durch Anleitung im Gebrauch der Gliedmaßen oder durch Hilfen zum Erfassen der Umwelt und
zum Erlernen der Sprache) sowie die notwendige Überwachung" für die Frage der Hilflosigkeit von
Bedeutung (so Nr. 22 Abs. 1 AHP 1983).
Unter Beachtung der Anhaltspunkte anerkannte der Beklagte 1983 den Anspruch des seit Geburt
körperlich schwerstbehinderten Klägers auf Merkzeichen H und bestätigte diese Entscheidung 1987,
als der Kläger vier Jahre alt war. Unschädlich ist dabei, dass weder im
Bewilligungsbescheid von 1983 noch im Bescheid von 1987 das Alter des Klägers als maßgeblicher
Gesichtspunkt ausdrücklich genannt war. Für die Anwendbarkeit des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X kommt
es nur darauf an, dass das Lebensalter nach den Anhaltspunkten objektiv bedeutsam war (vgl. BSG
vom 12.11.1996, 9 RVs 18/94).
Der Senat hat keine Zweifel, dass der Kläger es mit zunehmendem Alter gelernt hat,
behinderungsbedingt erforderliche Maßnahmen, für die er als Kind Hilfe benötigte, selbstständig und
eigenverantwortlich durchzuführen, soweit dies objektiv möglich ist. Darin liegt die wesentliche
Änderung in den tatsächlichen Verhältnisse im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X, ohne dass eine
Besserung des Gesundheitszustands festgestellt werden müsste (Nr. 22 am Ende AHP, Nr. A.5e VG;
vgl. auch BSG vom 12.11.1996, 9 RVs 18/94). Der Senat stützt sich dabei in erster Linie auf die
schlüssigen Feststellungen des Sachverständigen Dr. H. (Gutachten vom 13.12. 2006, ergänzende
Stellungnahme vom 10.04.2007), der zu dem Ergebnis kam, dass bei Zusammenschau der
vorliegenden Befunde und Gutachten bis 1999 eine wesentliche Besserung gegenüber den früheren
Verhältnissen eingetreten sei. Diese Einschätzung korrespondiert mit der Mitteilung im Gutachten des
Berufsbildungswerks R. vom 17.12.1999, dass im Internatsalltag (August bis November 1999)
Hilfestellungen nicht nötig gewesen seien. Damals war der Kläger 16 Jahre alt. In diesem Alter kann
man es durchaus gelernt haben, behinderungsbedingt erforderliche Maßnahmen weitgehend
selbstständig zu erledigen. Dass die damals gewonnene größere Selbstständigkeit des Klägers
fortbesteht, bestätigt die Begutachtung durch Dr. C. im Juni 2009.
Bei Erteilung der streitgegenständlichen Bescheide (Bescheid vom 22.03.2004,
Widerspruchsbescheid vom 13.07.2005) erfüllte der Kläger nicht die Kriterien für Hilflosigkeit gemäß §
33b Abs. 6 Sätze 2 und 3 EStG, so dass er diesen Nachteilsausgleich nicht etwa mit anderer
Begründung weiterhin verlangen kann. Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch
auf Merkzeichen H gemäß Nr. 21 Abs. 5 AHP bzw. Nr. A.4 VG (Rollstuhlpflichtigkeit bei
Querschnittslähmung) vor. Ohne rechtliche Relevanz ist die vom Kläger im Berufungsverfahren
aufgeworfene Frage einer zwischenzeitlichen Verschlimmerung der Situation. Denn bei Beurteilung
der Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheids ist die Sach- und Rechtslage (nur) bis zum Abschluss
des Verwaltungsverfahrens maßgeblich (vgl. Kasseler Kommentar, § 48 SGB X ; Meyer-Ladewig,
Kommentar zum Sozialgerichtsgesetz, 9. Aufl. 2008, § 54 ; BSG vom 10.12.2003, B 9 SB 4/02 R), hier
also die Zeit März 2004/ Juli 2005.
Der Senat ist davon überzeugt, dass beim Kläger Hilflosigkeit im Sinn des § 33b Abs. 6 Sätze 2 und 3
EStG nicht besteht. Denn er ist nicht eine Person, die für eine Reihe von häufig und regelmäßig
wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung der persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages
fremder Hilfe dauernd bedarf. Die von ihm benötigten Hilfen machen keinen Zeitaufwand von
mindestens zwei Stunden täglich aus. Lässt man den nicht unerheblichen, aber nicht
berücksichtigungsfähigen Hilfebedarf im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung außer Acht, ist
nicht einmal ein Mindestaufwand von einer Stunde täglich bewiesen. § 33b Abs. 6 Sätze 2 und 3 EStG
erfasst Hilfemaßnahmen insbesondere im Bereich der sog. Grundpflege (Körperpflege, Ernährung,
Mobilität), die täglich und regelmäßig erforderlich sind. Hinzu kommen Maßnahmen zur psychischen
Erholung, geistige Anregungen und Kommunikation. Im Unterschied zur Pflegeversicherung bleibt der
Hilfebedarf bei der hauswirtschaftlichen Versorgung außer Betracht. Die Beurteilung der Erheblichkeit
orientiert sich an dem Verhältnis der dem Behinderten nur noch mit fremder Hilfe möglichen
Verrichtungen zu denen, die er auch ohne fremde Hilfe bewältigen kann. In der Regel ist auf die Zahl
der Verrichtungen, den wirtschaftlichen Wert der Hilfe und den zeitlichen Aufwand abzustellen. Es
muss sich um mindestens drei Verrichtungen handeln, die einen Hilfebedarf in erheblichem Umfang
erforderlich machen. Nicht hilflos ist, wer nur in relativ geringem Umfang, täglich etwa eine Stunde,
auf fremde Hilfe angewiesen ist. Hinreichend erheblich ist ein täglicher Zeitaufwand von mindestens
zwei Stunden, was dem Grundpflegeerfordernis für die Pflegestufe II in der Pflegeversicherung
entspricht. Bei einem täglichen Zeitaufwand für fremde Hilfe zwischen einer und zwei Stunden liegt
Hilflosigkeit dann vor, wenn der wirtschaftliche Wert der erforderlichen Pflege (wegen der Zahl der
Verrichtungen bzw. ungünstiger zeitlicher Verteilung der Hilfeleistungen) besonders hoch ist (zum
Ganzen BSG vom 12.02.2003, B 9 SB 1/02 R).
Der Senat gewinnt seine Überzeugung aus den Gutachten des Dr. C., des Dr. H. und des Dr. G ... Der
von Dr. C. im Juni 2009 beobachtete Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege (Körperpflege,
Ernährung, Mobilität) ist nach Zahl der betroffenen Verrichtungen und deren Häufigkeit nicht
erheblich. Er macht keinen Mindestaufwand von einer Stunde täglich aus. Kein Hilfebedarf besteht
nach Beurteilung des Sachverständigen beim An- und Auskleiden, bei der Nahrungsaufnahme, beim
Verrichten der Notdurft und im Bereich der geistigen Anregung und Kommunikation. Fremde Hilfe
benötigt der Kläger dagegen bei Teilverrichtungen der Körperpflege (Hilfe beim Einsteigen und
Verlassen der Badewanne und beim Abtrocknen des Unterkörpers, tägliche Inspektion der Beine
wegen etwaiger Druckstellen) und der Mobilität (Hilfe beim Verstauen des Rollstuhls wie auch beim
Verstauen der stets mitgeführten Unterarmgehstützen im Auto). Die Würdigung des
Sachverständigen steht im Einklang mit der ärztlichen Bescheinigung der Frau Dr. S. (Spina bifida
Ambulanz) vom 24.03.2009. Die Rede ist hier von einem Hilfebedarf beim Duschen, bei der Kontrolle
von Druckstellen im Bereich des Gesäßes und der Füße sowie beim Ein- und Ausladen des Rollstuhls.
Nach den Beobachtungen der Sachverständigen Dr. H. im Dezember 2006 und Dr. G. im Oktober
2001 war der Hilfebedarf damals etwas größer, erreichte aber gleichwohl - bei Außerachtlassung der
hauswirtschaftlichen Versorgung - nicht den Umfang von einer Stunde täglich. Dr. H. hob im
Gutachten vom 13.12.2006 hervor, dass der Umfang der vom Kläger und seiner Mutter angegebenen
Hilfen beim An- und Auskleiden, bei der Körperpflege und bei der Darm- und Blasenentleerung auf
Grund des medizinischen Befundes nicht nachvollziehbar sei. Plausibel ist nach seiner Einschätzung
eine regelmäßige Hilfe beim Ankleiden, beim Baden und eine teilweise Übernahme beim Stuhlgang
und bei der Blasenentleerung. Diese Hilfe ist aber, so Dr. H., nicht so erheblich, dass Hilflosigkeit im
Sinn der Anhaltspunkte angenommen werden könnte. Dr. G. wies nach einem Hausbesuch im
Pflegegutachten vom 19.10.2001 einen Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege von 36 Minuten
(Körperpflege 34 Minuten, Mobilität 2 Minuten) aus. Die deutlich abweichende Beurteilung des Dr. O.
im Gutachten vom 22.04.2003 (43 Minuten Körperpflege, 38 Minuten Mobilität, 66 Minuten
hauswirtschaftliche Versorgung), auf die der Kläger offensichtlich Bezug nimmt, wenn er in der
Berufungsbegründung einen Hilfebedarf von 147 Minuten erwähnt, kann schon deswegen nicht
überzeugen, weil Dr. O. das Gutachten ohne vorherigen Hausbesuch erstellt hat und seine
Einschätzung zum Hilfebedarf nach eigenem Bekunden nur auf die Angaben des Klägers und seiner
Mutter stützte. Im übrigen sind die Kriterien der Hilflosigkeit im Sinn des § 33b Abs. 6 Sätze 2 und 3
EStG selbst nach den Zeitangaben des Dr. O. nicht erfüllt.
Entgegen der nachhaltigen Forderung des Klägers im Widerspruchs-, Klage- und nun auch
Berufungsverfahren kann der Anspruch auf Merkzeichen H nicht aus Nr. 21 Abs. 5 AHP bzw. Nr. A.4
VG abgeleitet werden. Danach kann bei einer Reihe schwerer Behinderungen, die aufgrund ihrer Art
und besonderen Auswirkungen regelhaft Hilfeleistungen in erheblichem Umfang erfordern, im
Allgemeinen ohne nähere Prüfung angenommen werden, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen
von Hilflosigkeit erfüllt sind; dies gilt stets bei Querschnittslähmung und anderen Behinderungen, die
auf Dauer und ständig - auch innerhalb des Wohnraums - die Benutzung eines Rollstuhls erfordern
(vgl. dazu die Entscheidung des
LSG Niedersachsen-Bremen vom 28.06.2007, L 13 SB 87/03).
Trotz der beim Kläger vorliegenden Querschnittslähmung lässt sich eine ständige
Rollstuhlgebundenheit im Sinn dieser Regelung nicht feststellen. Das erklärt sich dadurch, dass er an
einer inkompletten Querschnittslähmung leidet und Teilfunktionen erhalten sind, wie dies der
Sachverständige Dr. H. näher beschrieben hat. Deswegen kann er sich selbstständig von einem Stuhl
erheben und sich innerhalb der Wohnung ohne Rollstuhl mit Hilfe einer Oberschenkelorthese rechts
und einer Unterschenkelorthese links und/ oder mit seinen Unterarmgehstützen fortbewegen. Die
Sachverständigen Dr. H. und Dr. C. lassen keinen Zweifel daran, dass der Kläger trotz der
bestehenden Lähmungserscheinungen nicht ständig auf die Benutzung des Rollstuhls angewiesen ist
und er sich in der Wohnung ohne Rollstuhl, für kürzere Strecken auch außerhalb der Wohnung ohne
Rollstuhl, fortbewegen kann. Der Rollstuhl wird in der Regel nur außerhalb des Hauses eingesetzt. Mit
Rücksicht auf die entsprechende Argumentation des Klägers weist Dr. C. darauf hin, dass auch dann,
wenn die Wohnung rollstuhlgeeignet wäre und der Kläger in der Wohnung tatsächlich den Rollstuhl
benutzen würde, angesichts seines körperlichen Zustands aus ärztlicher Sicht nicht bestätigt werden
könnte, dass die Benutzung eines Rollstuhl auf Dauer und ständig erforderlich sei.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG liegen nicht vor.