Bayerisches LSG, 28.01.2010 – L 15 SB 5/03
Merkzeichen RF · Rechtsprechungsseite
Entscheidung / Quellenstand
Tenor in Kürze
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 17. Oktober 2002 wird
zurückgewiesen. II. Der Beklagte hat dem Kläger die notwendigen außergerichtlichen Kosten zu 3/10
zu erstatten.
Ausgangssachverhalt
Der Ausgangssachverhalt ergibt sich aus dem nachfolgenden vollständigen Entscheidungstext.
Kernaussage
Nach Vollendung der maßgeblichen Altersgrenze besteht H nur fort, wenn die allgemeinen
Erwachsenenkriterien erfüllt sind.
Bedeutung für das Merkzeichen H
Die Entscheidung ist dem Themenbereich Mukoviszidose; Volljährigkeit zuzuordnen. Für die
praktische Prüfung ist insbesondere folgender Punkt maßgeblich: Erwachsenenmaßstab nach
kindbezogener Begünstigung
Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt
Die Entscheidung erging unter Geltung der Versorgungsmedizinischen Grundsätze (Anlage zu § 2
VersMedV). Bei älteren Verfahren ist zusätzlich die jeweils damalige Fassung des § 33b EStG und des
Schwerbehindertenrechts zu beachten.
Übertragbarkeit auf die heutige Rechtslage
Die tragenden Aussagen sind auf die heutige Rechtslage übertragbar, soweit die zugrunde liegende
VMG-Regelung nicht zwischenzeitlich geändert wurde. Bei krankheitsspezifischen Altersgrenzen ist
stets die aktuelle Fassung von Teil A Nr. 5 VMG zu prüfen.
Fundstelle, tragende Gründe und Einordnung in die Rechtsprechung
Zitiervorschlag / Fundstelle in der Primärquelle kein gesonderter
Zitiervorschlag ausgewiesen.
ECLI in der Primärquelle nicht ausgewiesen
Dokumenttyp aus der Primärquelle nicht gesondert ausgelesen
Ergebnis zu H H nach Altersgrenze verneint
Stellenwert Landessozialgerichtliche Anwendungs- bzw.
Einzelfallentscheidung; besonders aussagekräftig für
vergleichbare Tatsachenkonstellationen.
Quellenstatus Volltext / Primärquelle vorhanden.
Leit-/Orientierungssatz der Primärquelle
In der vorliegenden Fassung ist kein gesonderter Leitsatz bzw. Orientierungssatz ausgewiesen.
Weitere Fundstellen laut Primärquelle
Keine gesonderte Fundstellenrubrik im vorliegenden Datensatz ausgelesen; maßgeblich ist der
Zitiervorschlag oben.
Verfahrensgang laut Primärquelle
Kein gesonderter Verfahrensgang im vorliegenden Datensatz ausgelesen.
Besonders relevante Passagen aus den Entscheidungsgründen
Der vorliegenden Primärquelle enthält keine auswertbaren eigenen Entscheidungsgründe oder
die Entscheidung ist nur als Parallel-/Randentscheidung dokumentiert. Eine Begründung wird deshalb
nicht rekonstruiert.
Querverweise innerhalb der H-Rechtsprechung
Problemkreis: Mukoviszidose / Behandlungspflege
• BSG, Urteil vom 29. August 1990 – 9a/9 RVs 14/89 – Vergleichsentscheidung
• BSG, Urteil vom 29. August 1990 – 9a/9 RVs 7/89 – Vergleichsentscheidung
• Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 13. September 2024 – L 8 SB 337/24 –
Vergleichsentscheidung
• Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 26. März 2013 – L 7 SB 58/08 –
Vergleichsentscheidung
• Thüringer Landessozialgericht, Urteil vom 5. April 2012 – L 5 SB 249/09 – Vergleichsentscheidung
Redaktioneller Hinweis:
Die Einordnung trennt bewusst zwischen dem vom Gericht tatsächlich entschiedenen
Streitgegenstand und bloßen Nebenfragen. Bei älteren Entscheidungen ist für die heutige Anwendung
zusätzlich zu prüfen, ob die damals maßgeblichen AHP- bzw. VMG-Regeln zwischenzeitlich geändert
wurden.
Vollständiger Entscheidungstext
Der nachfolgende Text stammt aus den für diese Auswertung vorliegenden Entscheidungsunterlagen. Technische
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L 15 SB 5/03
Gericht Bayerisches Kategorie Urteil Landessozialgericht
Datum 17.10.2002 Sachgebiet Entschädigungs-/Schwerbehin dertenrecht
Relationen Instanz Gericht Aktenzeichen Datum
1. Instanz Sozialgericht Augsburg S 8 SB 194/00 17.10.2002
2. Instanz Bayerisches L 15 SB 5/03 28.01.2010 Landessozialgericht
Leitsätze Ein an Mukoviszidose erkrankter junger Mensch hat über die Vollendung des 16./18.
Lebensjahres hinaus nur dann weiterhin Ansprucb auf das Merkzeichen H, wenn die für Erwachsene
geltenden Kriterien der Hilflosigkeit im Sinn des § 33b Abs. 6 Sätze 2 und 3 EStG erfüllt sind.
Entscheidungstext I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 17.
Oktober 2002 wird zurückgewiesen.
II. Der Beklagte hat dem Kläger die notwendigen außergerichtlichen Kosten zu 3/10 zu erstatten.
Tatbestand:
Streitig ist die Herabsetzung des Grads der Behinderung (GdB) und der Entzug der Merkzeichen H
(Hilflosigkeit) und B (Notwendigkeit ständiger Begleitung bei Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel).
Der 1981 geborene Kläger leidet an Mukoviszidose (zystische Fibrose). In seinem ersten Lebensjahr
musste er künstlich ernährt werden. Seit Juni 1982 lebt er bei seinen Pflegeeltern.
Seine Schulausbildung wurde durch Krankenhausaufenthalte in M. und A-Stadt oftmals unterbrochen.
Die Pflegeeltern brachten ihn täglich mit dem Auto zur Schule und holten ihn wieder ab. 1998
absolvierte er den qualifizierenden Abschluss. Dann besuchte er drei Jahre lang eine private
Handelsschule im Luftkurort O. und schloss die Schule mit der mittleren Reife ab. Anschließend
absolvierte er eine Ausbildung zum Mediengestalter für Digital- und Printmedien, Mediendesign und
schloss die Lehre vor der Industrie- und Handelskammer Schwaben im Juli 2004 ab. Seither arbeitet er
als Mediendesigner.
Der Beklagte stellte mit Bescheid vom 24.02.1983 für die Behinderung Mukoviszidose eine Minderung
der Erwerbsfähigkeit (MdE, jetzt GdB) von 100 sowie die gesundheitlichen Voraussetzungen für die
Merkzeichen G und H fest. Mit Bescheid vom 28.04.1986 wurden auf Antrag der Pflegeeltern
zusätzlich die Merkzeichen B und RF zuerkannt.
Im Rahmen einer Nachprüfung von Amts wegen zog der Beklagte den Arztbrief des Dr. B. (H.
Kinderspital der Universität M.) vom 31.05.1988 bei, in dem die Diagnosen Cystische Fibrose und
Neurodermitis aufgeführt sind und über die in letzter Zeit aufgetretenen durch die Neurodermitis
bedingten Beschwerden mit zum Teil superinfizierten, ausgedehnten Hautveränderungen berichtet
wird. Es habe ein massiver Juckreiz bestanden, so dass das Kind in ständiger Unruhe gewesen sei und
nachts nicht mehr habe schlafen können. Hingewiesen wird auf eine pulmonal deutliche
Verschlechterung Ende 1987. Bei der letzten Untersuchung am 08.04.1988 habe sich der Kläger in
gutem Allgemein- und ausreichendem Ernährungszustand befunden. Beschrieben wird eine deutlich
licheninfizierte Hautveränderung im Halsbereich und den Beugeseiten der Extremitäten. Der Beklagte
stellte mit Bescheid vom 29.07.1988 die Behinderungen "Mukoviszidose, Neurodermitis" fest. Der
Grad der Behinderung betrage wie bisher 100. Erfüllt seien die gesundheitlichen Voraussetzungen für
die Merkzeichen B, G, H und RF. Begründet wurde die Neufeststellung mit dem Hinzukommen einer
weiteren Behinderung.
Anlässlich einer weiteren Überprüfung zog der Beklagte den Bericht des H. Kinderspitals vom
01.06.1989 sowie Befunde der Hautärztin Dr. H. und des HNO-Arztes Dr. H. bei und wies mit
Anhörungsschreiben vom 09.11.1989 darauf hin, dass wegen einer Besserung der Behinderung
"Mukoviszidose, Neurodermitis" der GdB nur noch 80 betrage und auf die Merkzeichen B, G und RF
kein Anspruch mehr bestehe. Es sei beabsichtigt, eine den nunmehrigen Verhältnissen entsprechende
Feststellung zu treffen. Unter Berücksichtigung der Berichte des H. Kinderspitals vom 27.12.1989 ("an
der Haut an den bekannten Prädilektionsstellen deutliche Kratzeffekte"; Empfehlung der
Spezialambulanz, dem Patienten das Merkzeichen B zu gewähren) und vom 09.01.1991 (Husten meist
morgens und während der Inhalationstherapie; deutlich eingeschränkte Nasenatmung; "Sehr gestört
hatte ihn jedoch immer wieder sein Hautekzem.") erfolgte der Bescheid vom 14.02.1991. Der GdB für
die Behinderungen Mukoviszidose, Neurodermitis" betrage wie bisher 100. Erfüllt seien die
gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen B, G und H. Die Verhältnisse, die dem
Bescheid vom 29.07.1988 zugrunde lagen, hätten sich insofern wesentlich geändert, als bei Vorliegen
von Schulfähigkeit das Merkzeichen RF in Wegfall gerate. Im Anhörungsverfahren hätten sich insofern
neue Gesichtspunkte ergeben, als der GdB bei 100 verbleibe und die Merkzeichen B, G und H weiter
festgestellt blieben.
Nachdem im Widerspruchsverfahren der Wegfall des Merkzeichens RF als unverständlich bezeichnet
worden war, erteilte der Beklagte den Abhilfe-Bescheid vom 02.04.1991. Festgestellt blieben als
Behinderungen "Mukoviszidose, Neurodermitis". Der GdB betrage wie bisher 100. Erfüllt seien die
gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen B, G, H und RF.
Ab Dezember 1997 erfolgte erneut ein Nachprüfungsverfahren. In den beigezogenen Arztbriefen
des Dr. B. (H. Kinderspital) vom 20.06.1996 und vom 24.01.1997 wird berichtet, dass es dem Kläger
in den letzten zwei Jahren bis auf einige kleinere Infekte der oberen Luftwege recht gut gegangen sei.
Er leide in den vergangenen zwei Jahren weniger an Allergieproblemen. Beschrieben wird ein guter
Allgemein- und Ernährungszustand (keine Zyanose, keine Hypoxiezeichen). Er sei sehr sportlich,
spiele Tischtennis, Fußball, Basketball, fahre mit dem Rad und Rollerskates. Sein Appetit sei gut, er
habe täglich ein- bis zweimal normalen Stuhlgang, allerdings nach wie vor gelegentlich
Bauchschmerzen. Bei starker Belastung klage er über etwas stärker werdenden Hustenreiz, das
Sputum sei hellgelb. Im Bericht des H. Kinderspitals vom 05.03.1998 wird mitgeteilt, dass es dem
Kläger im letzten Jahr recht gut gegangen sei. Er sei zu einer Klimakur in Israel gewesen, im Sommer
habe er eine zweiwöchige pseudomonaswirksame Therapie durchgeführt, die ihm sehr gut geholfen
habe. Er gehe in die 9. Klasse, bereite sich zur Zeit auf seinen qualifizierenden Hauptschulabschluss
vor und wolle danach in die Wirtschaftsschule gehen. Er betreibe viel Sport, Skaten, Radfahren und
Schulsport. Die Nasenatmung sei unbehindert, Hustenreiz bestehe relativ wenig, nicht nachts. Der
Appetit sei gut, Bauchschmerzen bestünden keine, Stuhlgang einmal pro Tag ohne Durchfall. Im
Arztbrief des Dr. C. (Klinikum A-Stadt) vom 30.03.1998 wird nach ambulanter Behandlung von
20.03.1997 bis 08.04.1997 wegen vermehrter pulmonaler Probleme von einer kompensierten
globalen pulmonalen Insuffizienz berichtet.
Nach Anhörung mit Schreiben vom 02.02.1998 stellte der Beklagte mit auf § 48 Abs. 1 SGB X
gestützten Änderungs-Bescheid vom 30.09.1998 die Behinderungen "Störung der
Schleimdrüsenfunktion (Mukoviszidose), Neurodermitis" fest und setzte den GdB ab Bekanntgabe
dieses Bescheids auf 60 fest. Die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen G seien
weiterhin erfüllt. Mit Bekanntgabe dieses Bescheids bestünde kein Anspruch mehr auf die
Merkzeichen B, H und RF. Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei Erlass
eines Bescheids mit Dauerwirkung vorgelegen hätten, eine wesentliche Änderung eintritt, sei gemäß
§ 48 Abs. 1 SGB X der Bescheid aufzuheben und eine neue Feststellung zu treffen. Die Verhältnisse,
die dem Bescheid vom 02.04.1991 zugrunde lagen, hätten sich durch Besserung der Behinderungen
"Mukoviszidose, Neurodermitis" wesentlich geändert. Deshalb sei ein niedrigerer GdB festzustellen.
Außerdem bestünde nun kein Anspruch mehr auf die Merkzeichen B, H und RF.
Im Widerspruchsverfahren zog der Beklagte das Pflegegutachten vom 24.10.1997 bei, in dem nach
Hausbesuch festgestellt wurde, dass Pflegebedürftigkeit nicht vorliegt (Hilfebedarf beim
Duschen/Baden: 2 Minuten; Hilfebedarf bei der hauswirtschaftlichen Versorgung: über 45 Minuten;
kein nächtlicher Hilfebedarf). Im ebenfalls aktenkundigen Schreiben der Pflegekasse vom 28.07.1999
wird darauf Bezug genommen, dass im Gutachten vom 24.10.1997 bestätigt worden sei, dass die
Voraussetzungen einer Pflegestufe nicht mehr vorlägen. Nachdem der Kläger bis 31.03.1995
Pflegegeld bei festgestellter Schwerpflegebedürftigkeit im Sinn der Krankenversicherung bezogen
habe (§§ 53, 57 SGB V), zahle die Pflegekasse weiterhin Pflegegeld in der Pflegestufe II in Höhe von
DM monatlich (Art. 45 Pflegeversicherungsgesetz).
Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 09.02.2000 zurückgewiesen. Nach
versorgungsärztlicher Beurteilung hätten sich die Behinderungen "Mukoviszidose, Neurodermitis"
gebessert. Sie seien in Übereinstimmung mit den 1996 letztmals neu gefassten "Anhaltspunkten für
die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem
Schwerbehindertengesetz" mit einem GdB von 60 richtig bewertet. Die Voraussetzungen für die
Merkzeichen B und H lägen nach Art und Ausmaß der Behinderungen nicht vor. Die Besonderheiten
im Kindesalter führten dazu, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens H
bisher erfüllt gewesen seien.
Die Klage ging beim Sozialgericht Augsburg am 08.03.2000 ein. Vorgelegt wurde das Attest des Dr. C.
vom 05.07.1999, in dem die Therapie- und Pflegeerfordernisse beschrieben werden. Im Juli 2002
erfolgte eine Klagebegründung, die zum größten Teil aus Diagnosenlisten bezüglich der Jahre 1982
bis 2001 besteht.
Das Sozialgericht forderte von den behandelnden Ärzten Befundberichte an. Es liegen vor der
Befundbericht der Hautärztin Dr. H. vom 10.11.2000 ("Die atopische Dermatitis unterliegt einem
ständigen Wechsel in der Stärke der Ausprägung des Juckreizes."), der Befundbericht des
Kinderarztes Dr. G. vom 13.12.2000 ("Jedes Quartal erfolgte eine Überweisung in die Ambulanz von
Chefarzt Dr. C ...") und der Befundbericht des HNO-Arztes Dr. H. vom 27.12.2000, außerdem die
Berichte des Dr. C. (Klinikum A-Stadt) vom 25.02.1999 (Untersuchung am 25.01.1999), vom
02.12.1999 (stationäre Behandlung von 06.10. bis 10.10.1999 und von 13.10. bis 15.10.1999), vom
22.05.2000 (Untersuchung am 09.05.2000), vom 19.02.2001 (stationäre Behandlung von 25.10. bis
02.11.2000) und vom 02.03.2001 (Untersuchung am 21.02.2001).
Nach ambulanter Untersuchung am 27.08.2001 wird im Bericht des Dr. C. vom 04.10.2001 Folgendes
mitgeteilt: "Im Juni 2001 Schulabschluss. Insgesamt unter Würdigung der medizinischen
Gesamtsituation zufriedenstellender Verlauf bis etwa 20.08.2001. Seither subfebril, vermehrte
Sekretion aus Nase, Rachen und Trachea, deutliche Zunahme der Sputummengen, welche
insbesondere morgens und tagsüber heftigst expektoriert werden. Sputumfarbe dunkelgelb bis grün.
Auch zunehmende nächtliche Hustenattacken. Appetit zufriedenstellend ... Wir sahen Ihren Patienten
in mäßig gutem Allgemeinbefinden, Belastungsdyspnoe, dezente Lippenzyanose, Thorax überbläht
erscheinend ... Deutlich beeinträchtigte Nasenatmung bei hyperplastisch, entzündeten
Nasenmuscheln."
Das Sozialgericht Augsburg hat über die Klage mit Urteil vom 17.10.2002 entschieden. Entsprechend
einem Vergleichsangebot des Beklagten ist dieser verpflichtet worden, die
Funktionsbeeinträchtigungen ab 30.09.1998 mit einem GdB von 70 festzustellen, im Übrigen ist die
Klage abgewiesen worden. Im Einklang mit dem Beweisergebnis und den durch Rundschreiben vom
17.04.2001 geänderten Anhaltspunkten sei ein GdB von maximal 70 anzusetzen. Das Urteil wurde
dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 25.11.2002 zugestellt.
Mit der am 23.12.2002 beim Sozialgericht Augsburg eingegangenen Berufung wird vorgebracht, es
sei rechtswidrig, dass dem Kläger, der an einer schwersten Mukoviszidose/ Cystischen Fibrose (CF)
leide, das Merkzeichen H und andere Nachteilsausgleiche vor dem Erreichen des 18. Lebensjahres
aberkannt worden seien. Nach den Anhaltspunkten hätte H dem Kläger obligatorisch bis zum
29.11.1999 belassen werden müssen. Nicht nachzuvollziehen sei die drastische Herabsetzung des
GdB von 100 auf 60 bei der bekannt progredient verlaufenden Erbkrankheit. Beanstandet wird der
gravierende Ermessensfehlgebrauch des Beklagten. Der fast vollständig aus Textbausteinen
bestehende Widerspruchsbescheid vom 09.02.2000 gehe auf den konkreten Fall und das Vorbringen
des Widerspruchs mit keiner Aussage ein und belasse den klar erkennbar rechtswidrigen
Aufhebungsbescheid vollständig und ohne erkennbares Zeichen einer erneuten Ermessensbetätigung
in seinem Bestand. Es könne nicht richtig sein, dass der Kläger nur mit einer "mittleren CF" eingestuft
werde. Aus einer seit 1991 als "schwer und schwerst" festgestellten CF könne nicht trotz nachweisbar
und siebeneinhalb Jahre laufend erfolgten Fortschreitens kurzerhand eine leichte CF von 60 definiert
werden. § 48 SGB X setze eine wesentliche Besserung der gesundheitlichen Verhältnisse voraus. Hier
liege aber das Gegenteil, nämlich eine allfällige Verschlechterung vor. Der GdB von 100 werde schon
allein
deswegen erreicht, weil die CF getrennt nach Organmanifestationen (pulmonale CF, intestinale CF,
allergische Diathese, Hautkrankheiten) zu bewerten sei. Die in den Anhaltspunkten verwendete
Skalierung unter Mukoviszidose und die verwendeten Begriffe "Aktivitäten", "Gedeihen", usw. seien
damit obsolet. Schließlich wird darauf hingewiesen, dass der Kläger schwerpflegebedürftig und in die
Pflegestufe II eingestuft sei. Dargestellt wird der Tagesablauf des Klägers, um das "rigide Therapie-
und Pflegeregime" zu verdeutlichen. Im Rahmen der Hilflosigkeit bedürfe der Kläger in besonderem
Maße auch psychischer Betreuung, die durch die Pflegeeltern erbracht würde. Im vorgelegten Attest
des Dr. C. vom 15.10.2002 ist ausgeführt, dass die Erkrankung eine Vielzahl von Organen betreffe.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 17.10.2002 sowie den
Änderungsbescheid vom 30.09.1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.02.2000
aufzuheben.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Nach den vorliegenden Befunden sei von einem an Mukoviszidose erkrankten jungen Mann
auszugehen, dessen Aktivitäten und Lungenfunktion zwar deutlich eingeschränkt seien, bei dem aber
eher geringe Gedeih- und Entwicklungsstörungen vorlägen und der von einer Berufsausbildung
krankheitsbedingt wohl nicht ausgeschlossen sei. Der hierfür nach den Anhaltspunkten vorgesehene
GdB-Rahmen von 50 bis 70 sei mit einem GdB von 70 ausgeschöpft. Damit sei berücksichtigt, dass
die Aktivitäten und die Lungenfunktion des Klägers krankheitsbedingt deutlich eingeschränkt seien.
Die Voraussetzungen für das Merkzeichen H bei Erwachsenen lägen beim Kläger nicht vor. Ein
regelmäßiges Angewiesensein auf fremde Hilfe bei der Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln
(Merkzeichen B) sei aus dem beschriebenen Krankheitszustand nicht abzuleiten.
Im Befundbericht vom 11.07.2003 hat Dr. C. (Klinikum A-Stadt) zur Frage nach Veränderungen im
Gesundheitszustand mitgeteilt, dass im Vergleich zur Untersuchung vom 11.12.2001 objektiv eine
Verschlechterung der Lungenfunktion stattgefunden habe. Mit ergänzender Mitteilung vom
05.07.2004 hat er anlässlich der ambulanten Vorstellung am 26.04.2004 über eine erneute
Exacerbation einer chronisch Pseudomonas-besiedelten Lunge und über ein deutlich beeinträchtigtes
Allgemeinbefinden mit Dyspnoe berichtet.
Der Sachverständige Dr. C., Facharzt für Kinderheilkunde und Jugendmedizin und
Mukoviszidose-Spezialist (Klinikum A-Stadt), legt im Gutachten vom 13.11.2008 dar, dass im
Vergleich zu den Befunden im Bescheid vom 02.04.1991 bzw. vom 30.09.1998 (vom
Sachverständigen eingefügtes Datum) die Lungenfunktionsstörung, die pulmonalen Infektionen mit
zum Teil massiven Lungenblutungen, die Infektionen im Nasen- und Rachenraum und die
CF-assoziierte chronische Darmentzündung mit Darmverschluss-Symptomatik zugenommen hätten
und ein Gallensteinleiden neu aufgetreten sei. Der Gesamt-GdB für die Mukoviszidose betrage 70
(ohne Staffelung nach Zeitabschnitten). Dabei veranschlagt er einen GdB von 20 für die Verengung
der Nasengänge, doppelseitig mit starker Atembehinderung, einen GdB von 30 für die chronische
Darmstörung mit stärkeren und häufig rezidivierenden oder anhaltenden Symptomen, einen GdB von
10 jeweils für Leberumbau und Gallensteinleiden, einen GdB von 20 für chronische (vollständige)
Pankreasinsuffizienz und einen GdB von 30 für die chronische Bronchitis. In der ergänzenden
Stellungnahme vom 26.10.2009 bleibt Dr. C. bei seiner Einschätzung eines GdB von 70. Derzeit sei
ein GdB "schwere bis schwerste Einschränkung der Aktivitäten der Lungenfunktion und des
Ernährungszustands" (80 bis 100) nicht gegeben. Der Kläger gehe
einer regelmäßigen Erwerbstätigkeit nach und weise derzeit einen adäquaten Ernährungszustand
(BMI 23,9) auf. Zum früher auf 100 festgesetzten GdB erläutert er, dass der Kläger damals 10 Jahre
alt gewesen sei und besondere altersspezifische Aspekte in der Einstufung eine Rolle gespielt hätten.
Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass die damals gültigen Anhaltspunkte grundlegend
differente Bewertungskriterien vorgesehen hätten. Die Voraussetzungen für Merkzeichen B
(Berechtigung für eine ständige Begleitung) seien nicht gegeben. Unter Berücksichtigung der
Vorgaben zum Begriff Hilflosigkeit und des aktuellen Befindens des Klägers seien die
Voraussetzungen für H (Hilflosigkeit) nicht gegeben.
Auf Befragen hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung seinen Tagesablauf geschildert. Sein Tag
beginne um 4.00 morgens. Gelegentlich benötige er Hilfe beim Duschen, z.B. beim Rückenwaschen
vor allem dann, wenn er nachts viel gehustet und stark geschwitzt habe und sich deswegen schlapp
fühle. Anschließend frühstücke er. Das Frühstück werde von seiner Mutter hergerichtet. Nach dem
Frühstück benötige er mindestens eine dreiviertel Stunde (ohne Vorbereitung und Desinfektion) für
die Inhalation. Für die Desinfektion der über den Tag verwendeten Geräte sei ca. eine dreiviertel bis
eine Stunde täglich erforderlich. Seinen Arbeitsweg lege er selbst mit dem Auto zurück, zur Schule
bzw. zum Bahnhof sei er früher von seiner Mutter gebracht worden. Er starte um 5.30 Uhr, die Arbeit
beginne um 6 Uhr. Im Betrieb nehme er in der Pause eine mitgebrachte, von der Mutter vorbereitete
Brotzeit zu sich. Er bemerke derzeit ab mittags einen verstärkten Husten. Die Arbeitszeit ende um
14.00 Uhr. Er fahre dann nach Hause und nehme eine zumeist warme Mahlzeit ein. Anschließend
müsse er erneut eine dreiviertel Stunde inhalieren. Der Nachmittag gehöre seinen sportlichen
Aktivitäten und einmal wöchentlich der Krankengymnastik. Dabei begleite ihn unter anderem ein
speziell mit der Mukoviszidose vertrauter Therapeut. Circa um 19 Uhr sei er wieder zuhause. Nach
dem Abendessen müsse er erneut ca. eine dreiviertel Stunde inhalieren und gehe zwischen 20 Uhr
und 20.30 Uhr zu Bett, manchmal auch später. Da er nachts sehr stark schwitze, müsse mindestens
ein- bis zweimal pro Nacht die Bettwäsche gewechselt werden. Seine Eltern würden die Hustenanfälle
hören und deshalb auch zum Wäschewechsel zur Verfügung stehen. Bei starken Hustenanfällen
müsse er eventuell nachts nochmals inhalieren. Die von ihm einzunehmenden Medikamente,
insbesondere die für die Verdauung der Nahrung erforderlichen Enzyme, würden von seiner Mutter
hergerichtet. Diese habe sich mit der für Mukoviszidose-Kranke erforderlichen Ernährung besonders
beschäftigt. Die Dosierung der Enzyme sei von der Art der Mahlzeit abhängig. Der Kläger betont, dass
er aufgrund seines sehr strengen Tagesablaufs froh sei um jede Hilfe, die er von seinen Eltern erhalte.
Außerdem betont er, dass sich sein Gesundheitszustand in den letzten zehn Jahren verschlechtert
habe. Dabei weist er besonders auf den Bluthusten hin.
Durch ein vom Kläger in der mündlichen Verhandlung angenommenes Teilanerkenntnis hat sich der
Beklagte verpflichtet, die Voraussetzungen für das Merkzeichen RF über den 30.09.1998 hinaus
anzuerkennen.
Der Senat hat die Akten des Beklagten und des Sozialgerichts Augsburg beigezogen. Zur Ergänzung
des Tatbestands wird auf den Inhalt der Berufungsakte und der beigezogenen Akten Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Der streitgegenständliche Bescheid vom 30.09.1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
09.02.2000 ist, soweit er noch streitig ist, rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.
Nicht mehr Streitgegenstand ist das Merkzeichen RF, nachdem der Kläger in der mündlichen
Verhandlung das entsprechende Teilanerkenntnis des Beklagten angenommen und den Rechtsstreit
insoweit für erledigt erklärt hat.
Zu Recht hat der Beklagte mit dem auf § 48 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X)
gestützten Bescheid vom 30.09.1998 nach Maßgabe der damals aktuellen Bewertungsmaßstäbe die
frühere Feststellung eines GdB von 100 und der gesundheitlichen Voraussetzungen für die
Merkzeichen H und B mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben, den GdB auf 60 herabgesetzt und
festgestellt, dass ein Anspruch auf die Merkzeichen H und B nicht mehr besteht.
Das Sozialgericht Augsburg hat den Beklagten mit Urteil vom 17.10.2002 verpflichtet, den GdB ab
30.09.1998 in Höhe von 70 festzustellen, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Die Höherstufung
von 60 auf 70 trägt dem im Jahr 2001 modifizierten Bewertungsrahmen bei Mukoviszidose Rechnung.
Für den Ausprägungsgrad "Aktivitäten und Lungenfunktion deutlich eingeschränkt, häufig Gedeih-
und Entwicklungsstörungen, Schulbesuch und Erwerbstätigkeit in der Regel noch möglich" sahen die
AHP 1996 einen Bewertungsrahmen von 50 bis 60 vor, der mit Rundschreiben vom 17.04.2001 (Nr.
503/IV/01) auf 50 bis 70 ausgedehnt wurde. Dahin stehen kann die Frage, ob das Sozialgericht den
Beklagten zu Recht zur Feststellung eines GdB von 70 mit Rückwirkung zum 30.09.1998 verpflichtet
hat. Nachdem der Beklagte Berufung nicht eingelegt hat, ist das erstinstanzliche Urteil insoweit
rechtskräftig.
Geht es um den Grad der Behinderung und um gesundheitliche Merkmale als Voraussetzungen für die
Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen (Merkzeichen), treffen die für die Durchführung des
Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden die erforderlichen Feststellungen (§ 69 Neuntes
Buch Sozialgesetzbuch, SGB IX, bis 30.06.2001 § 4 Schwerbehindertengesetz, SchwbG). Für
Verwaltung und Gerichte gleichermaßen beachtlich sind dabei die Bewertungsmaßstäbe der seit
01.01.2009 geltenden Versorgungsmedizinischen Grundsätze (VG), Anlage zu § 2 der
Versorgungsmedizin-Verordnung. Die VG lösen die Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit
im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (AHP) ab, die für die Zeit vor
01.01.2009 als antizipierte Sachverständigengutachten beachtlich sind und normähnliche Wirkung
entfalten (vgl. BSG vom 18.09.2003, B 9 SB 3/02 R; vom 24.04.2008, B 9/9a SB 10/06 R; BVerfG vom
06.03.1995, BvR 60/95). Die Anhaltspunkte wie auch nunmehr die Versorgungsmedizinischen
Grundsätze sind ein auf besonderer medizinischer Sachkunde beruhendes Regelwerk, das die
möglichst gleichmäßige Anwendung der Bewertungsmaßstäbe im Bundesgebiet bezweckt und dem
Ziel des einheitlichen Verwaltungshandelns und der Gleichbehandlung dient.
Die Voraussetzungen für die Aufhebung der Regelungen von 1991 gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X
sind erfüllt. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die
Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass
vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des
Aufhebungsbescheids ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Abschlusses des
Verwaltungsverfahrens maßgeblich (Kasseler Kommentar, Stand Juli 2009, § 48 SGB X ;
Meyer-Ladewig, Kommentar zum Sozialgerichtsgesetz, 9. Aufl. 2008, § 54 ; BSG vom 10.12.2003, B 9
SB 4/02 R). Bei einem am 30.09.1998 erteilten Bescheid und
einem Widerspruchsbescheid vom 09.02.2000 ist hier auf die Sach- und Rechtslage in der Zeit (1998
bis) Februar 2000 abzustellen.
Verwaltungsakt mit Dauerwirkung im Sinn des § 48 Abs.1 Satz 1 SGB X ist genau genommen nicht der
im streitgegenständlichen Bescheid zitierte Bescheid vom 02.04.1991, mit dem nur dem Widerspruch
wegen des Merkzeichens RF abgeholfen wurde, sondern der kurz zuvor ergangene
Änderungs-Bescheid vom 14.02.1991. Der nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X beachtliche
Vergleichsbescheid ist derjenige, in dem über die Voraussetzungen, hinsichtlich derer eine
wesentliche Änderung eingetreten sein soll, letztmals entschieden wurde (vgl. Kasseler Kommentar, §
SGB X ). Das ist hier der Bescheid vom 14.02.1991. Unter Berücksichtigung der weiteren
Ermittlungen nach Anhörung des Klägers im November 1989 revidierte der Beklagte die ursprünglich
Absicht, den GdB auf 80 herabzusetzen und nur noch Merkzeichen G zu belassen, und traf mit
Bescheid vom 14.02.1991 folgende neue Sachentscheidung: der GdB wurde für die Behinderungen
"Mukoviszidose, Neurodermitis" wie bisher in Höhe von 100 festgestellt, anerkannt blieben die
Merkzeichen B, G und H. Unschädlich ist dabei, dass im Bescheid vom 30.09.1998 der
Vergleichsbescheid nicht korrekt bezeichnet ist (vgl. Kasseler Kommentar, § 48 SGB X ). Entscheidend
und ausreichend ist, dass der Wille des Beklagten, die frühere und letzte Regelung zum GdB und zur
Anerkennung der Merkzeichen B und H aufheben zu wollen, ohne weiteres ersichtlich ist.
Die Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheids vom 30.09.1998 scheitert nicht daran, dass ein
ausdrücklicher Verfügungssatz über die Aufhebung fehlt. Denn der Einleitungssatz "ergeht ... nach §
SGB X ... folgender Änderungs-Bescheid ...", die nachfolgende Regelungen zum GdB und zu den
Merkzeichen sowie die Erläuterungen in der Begründung zu § 48 SGB X samt Bezugnahme auf den
Bescheid von 1991 machen hinreichend deutlich, dass mit diesem Bescheid die früheren
Verwaltungsakte aufgehoben werden.
Im Vergleich zu den Verhältnissen, die dem Bescheid vom 14.02.1991 zugrunde lagen, war bei
Erteilung des Änderungs-Bescheids vom 30.09.1998 eine wesentliche Änderung im Sinn des § 48 Abs.
Satz 1 SGB X in den tatsächlichen und auch in den rechtlichen Verhältnissen eingetreten.
Die wesentliche Änderung in den rechtlichen Verhältnissen bezieht sich auf die Bewertungsmaßstäbe
für die bei Mukoviszidose bestehende Behinderung. Bei Erteilung des Bescheids vom Februar 1991
waren die Anhaltspunkte in der Fassung von 1983 maßgeblich. Danach war schon für die
Mukoviszidose geringen Grades (geringgradige Bronchitis, nahezu normale Stühle, noch
altersentsprechende körperliche Entwicklung) ein Bewertungsrahmen von 50 bis 60 vorgesehen, ein
GdB von 70 bis 80 für die Mukoviszidose mittleren Grades (peribronchitische Infiltrationen,
beginnende Bronchiektasen, beginnendes Emphysem, leicht veränderte Stühle, verminderte
körperliche Belastbarkeit, Schulbesuch noch möglich) und ein GdB von 90 bis 100 für die
Mukoviszidose schweren Grades (stärkere Bronchitis, Bronchiektasen, Emphysem, massige kaum
geformte Stühle, körperliche Entwicklung verzögert). Demgegenüber waren die Bewertungsmaßstäbe
nach den AHP 1996, die für den Bescheid vom September 1998 anzuwenden waren, nicht
unwesentlich modifiziert worden: Für die leichtgradige Mukoviszidose (unter Therapie Aktivitäten und
Lungenfunktion leicht eingeschränkt, Gedeihen und Ernährung noch altersgemäß) bestand nunmehr
ein Bewertungsrahmen von 30 bis 40, für die mittelgradige Mukoviszidose (Aktivitäten und
Lungenfunktion deutlich eingeschränkt, häufig Gedeih- und Entwicklungsstörungen, Schulbesuch und
Erwerbstätigkeit in der Regel noch möglich) ein Rahmen von 50 bis 60 und für die schwer- und
schwerstgradige Mukoviszidose (schwere bis schwerste Einschränkung der Aktivitäten, der
Lungenfunktion und des Ernährungszustands) ein Rahmen von 70 bis 100.
Eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen liegt insoweit vor, als es im Vergleich
zu 1991 bis September 1998 bzw. Februar 2000 zu einer Besserung des gesundheitlichen
Gesamtzustands des Klägers gekommen war. Die Berichte des H. Kinderspitals vom 20.06.1996,
24.01.1997 und 05.03.1998 belegen, dass es dem Kläger Ende der 90er Jahre verhältnismäßig gut
ging. Sein Allgemein- und Ernährungszustand wurde als gut beschrieben, die pulmonalen und
intestinalen Beschwerden waren damals relativ gering ausgeprägt. Nicht mehr betont wurden in
diesen Berichten die früheren neurodermitisbedingten Beschwerden, im Unterschied zu den Berichten
des H. Kinderspitals vom 31.05.1988 (superinfizierte, ausgedehnte Hautveränderungen, massiver
Juckreiz und dadurch bedingte ständige Unruhe und Störung der Nachtruhe), vom 01.06.1989 (noch
einige, zum Teil juckende neurodermitische Veränderungen in den großen Körperbeugen) und vom
09.01.1991 ("Sehr gestört hatte ihn jedoch immer wieder sein Hautekzem."). In den Berichten vom
20.06.1996 und 24.01.1997 ist lediglich vermerkt, dass der Kläger in den vergangenen zwei Jahren
weniger an Allergieproblemen gelitten habe als früher. Nachdem gewisse neurodermitisbedingte
Beschwerden allerdings weiterhin bestanden (vgl. Befundbericht der Dr. H. vom 10.11.2000), ist die
Neurodermitis im Bescheid vom 30.09.1998 zu Recht weiter als Behinderung aufgeführt.
Der Würdigung, dass sich der gesundheitliche Gesamtzustand des Klägers in der Zeit von 1991 bis
Ende der 90er Jahre gebessert hat, stehen die Ausführungen des Sachverständigen Dr. C. nicht
entgegen. Er spricht zwar nur von Verschlechterungen im Vergleich zu früher, stellt dabei aber nicht
auf den Vergleichszeitpunkt 1991 ab, sondern auf den 30.09.1998, nachdem er die Beweisfrage
umformuliert und den 30.09.1998 eigenmächtig eingefügt hat. Mit der Verschlechterung seit
30.09.1998 meint er die von ihm andernorts gut dokumentierte Verschlechterung der
gesundheitlichen Entwicklung seit 2000/2001. Denn Dr. C. ist seit 1997 auch der behandelnde Arzt
des Klägers. Beleg für die Verschlimmerung ist etwa der Arztbrief des Dr. C. vom 04.10.2001
(insgesamt zufriedenstellender Verlauf bis etwa 20.08.2001; seither vermehrte Sekretion, deutliche
Zunahme der Sputummengen, dunkelgelb bis grün; auch zunehmende nächtliche Hustenattacken;
mäßig gutes Allgemeinbefinden). Sein Befundbericht vom 11.07.2003 und die ergänzende Mitteilung
vom 05.07.2004 machen deutlich, dass sich die ungünstige Entwicklung fortsetzte. Er hat hier darauf
hingewiesen, dass es im Vergleich zu Dezember 2001 zu einer Verschlechterung der Lungenfunktion
gekommen sei. Die ärztlich dokumentierte Verschlimmerung des gesundheitlichen Zustands seit
2000/2001 korrespondiert im Übrigen mit der Auskunft des Klägers in der mündlichen Verhandlung,
dass sich sein Gesundheitszustand in den letzten 10 Jahren verschlechtert habe.
Unter Berücksichtigung der wesentlichen Änderung sowohl in den tatsächlichen als auch in den
rechtlichen Verhältnissen hält der Senat die mit Bescheid vom 30.09.1998 erfolgte Einstufung mit
einem GdB von 60 für richtig. Der Kläger konnte trotz der Krankheit seine Schul- und
Berufsausbildung abschließen und arbeitet nun als Mediendesigner. Damit ist maximal von einer
mittelgradigen Mukoviszidose mit einem Bewertungsrahmen von 50 bis 60 (Nr. 26.15 AHP 1996)
auszugehen. Die Neurodermitis stellte Ende der 90er Jahre nur noch eine geringfügige und nicht mehr
eine den (Gesamt-) GdB erheblich beeinflussende Behinderung dar (vgl. Nr. 26.17 AHP zur Bewertung
der Neurodermitis). Dass weder im Bescheid vom 14.02.1991 noch im Bescheid vom 30.09.1998
näher auf die rechtliche Bedeutung der Neurodermitis eingegangen wurde, ist ohne Belang. Denn es
kommt auf die in Wirklichkeit vorliegenden Verhältnisse und deren objektive Änderung an (vgl.
Kasseler Kommentar, § 48 SGB X ). Unter Ausschöpfung des 2001 erweiterten Bewertungsrahmens
für die mittelgradige Mukoviszidose ist zwischenzeitlich der GdB durch das erstinstanzliche Urteil auf
70 angehoben worden (siehe oben).
Der Sachverständige Dr. C. bestätigt den (Gesamt-) GdB für Mukoviszidose in Höhe von 70
(Gutachten vom 13.11.2008 mit ergänzender Stellungnahme vom 26.10.2009). Dass er dabei eine
Aufsplittung in Teilbehinderungen vornimmt, obwohl dies nach den Anhaltspunkten nicht notwendig
ist, steht wohl im Zusammenhang mit der klägerseits vertretenen Auffassung, die CF sei getrennt
nach Organmanifestationen (pulmonale CF, intestinale CF, allergische Diathese, Hautkrankheiten) zu
bewerten. In der ergänzenden Stellungnahme stellt der Sachverständige klar, dass derzeit ein GdB
"schwere bis schwerste Einschränkung der Aktivitäten der Lungenfunktion und des
Ernährungszustands" (80 bis 100) nicht gegeben sei. Der Kläger gehe einer regelmäßigen
Erwerbstätigkeit nach und weise derzeit einen adäquaten Ernährungszustand (BMI 23,9) auf. Zu
beachten ist, dass sich die Würdigung des Sachverständigen auf den aktuellen Gesundheitszustand
des Klägers (bei Untersuchung) und nicht auf den aus rechtlicher Sicht maßgeblichen Zeitpunkt (1998
bis) Februar 2000 bezieht. Da die mukoviszidosebeding-ten Krankheitssymptome seit 2000/2001
nachweislich zugenommen haben (siehe oben), steht allerdings fest, dass der Grad der Behinderung
im Februar 2000 keinesfalls höher gewesen sein kann.
Dem Kläger wurde mit Bescheid vom 30.09.1998 zu Recht das Merkzeichen H entzogen. Mit
Vollendung des 16. Lebensjahres im November 1997 sind die Voraussetzungen für das nach Maßgabe
der Anhaltspunkte bewilligte "Kinder-H" weggefallen. Die Voraussetzungen gemäß § 33b Abs. 6 Sätze
2 und 3 Einkommensteuergesetz (EStG) sind nicht erfüllt.
Nach Nr. A.5 VG bzw. Nr. 22 AHP (alle Fassungen seit 1983) sind bei der Beurteilung der Hilflosigkeit
von Kindern und Jugendlichen Besonderheiten zu beachten. Bei der Mukoviszidose ist bei
Notwendigkeit umfangreicher Betreuungsmaßnahmen (z.B. ständige Überwachung hinsichtlich
Bronchialdrainagen und Inhalationen, Anleitung zur und Überwachung der Nahrungsaufnahme,
psychische Führung) im Allgemeinen bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres Hilflosigkeit
anzunehmen. Das ist immer der Fall bei Mukoviszidose, die für sich allein einen GdB von wenigstens
50 bedingt. Nach Vollendung des 16. Lebensjahres kommt Hilflosigkeit bei schweren und schwersten
Einschränkungen bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres in Betracht (so Nr. 22 Abs. 4 Buchst. m AHP
1996).
Unter Beachtung der Vorgaben der Anhaltspunkte anerkannte der Beklagte 1983 den Anspruch auf
Merkzeichen H und bestätigte diese Entscheidung 1991, als der Kläger neun Jahre alt war.
Unschädlich ist dabei, dass weder im Bewilligungsbescheid von 1983 noch im Bescheid von 1991 das
Alter des Klägers als maßgeblicher Gesichtspunkt ausdrücklich genannt war. Für die Anwendbarkeit
des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X kommt es nur darauf an, dass das Lebensalter nach den Anhaltspunkten
objektiv bedeutsam war (vgl. BSG vom 12.11.1996, 9 RVs 18/94).
Der Senat hat keine Zweifel, dass es der Kläger mit zunehmendem Alter gelernt hat,
behinderungsbedingt erforderliche (Therapie-) Maßnahmen, für die er als Kind Hilfe benötigte,
selbstständig und eigenverantwortlich durchzuführen. Darin liegt die wesentliche Änderung in den
tatsächlichen Verhältnissen im Sinn des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X (vgl. Nr. A.5e VG; Nr. 22 am Ende
AHP 1996; vgl. auch BSG vom 12.11.1996, 9 RVs 18/94). Entgegen der Auffassung des Klägers war
die Entscheidung des Beklagten, bei der Entziehung des "Kinder-H" an die Vollendung des 16.
Lebensjahres anzuknüpfen und nicht die Vollendung des 18. Lebensjahres abzuwarten, richtig. Denn
die Einschränkungen des Klägers durch die Mukoviszidose waren im maßgeblichen Zeitpunkt
mittelgradig und nicht schwer bis schwerstgradig (vgl. Nr. 22 Abs. 4 Buchst. m AHP 1996, siehe oben).
Wie der Sachverständige Dr. C. in der ergänzenden Stellungnahme vom 26.10.2009 bestätigt,
liegt Hilflosigkeit gemäß § 33b Abs. 6 Sätze 2 und 3 EStG nicht vor. Hilflos ist eine Person, wenn sie für
eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer
persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf. Diese
Voraussetzungen sind auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer Überwachung oder einer Anleitung zu
in Satz 2 genannten Verrichtungen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet
werden muss, jedoch eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist.
Relevant sind Hilfemaßnahmen insbesondere im Bereich der sog. Grundpflege (Körperpflege,
Ernährung, Mobilität), die täglich und regelmäßig erforderlich sind. Die Beurteilung der Erheblichkeit
orientiert sich an dem Verhältnis der dem Behinderten nur noch mit fremder Hilfe möglichen
Verrichtungen zu denen, die er auch ohne fremde Hilfe bewältigen kann. Es muss sich um mindestens
drei Verrichtungen handeln, die einen Hilfebedarf in erheblichem Umfang erforderlich machen. Nicht
hilflos ist, wer nur in relativ geringem Umfang, täglich etwa eine Stunde, auf fremde Hilfe angewiesen
ist. Hinreichend erheblich ist ein täglicher Zeitaufwand von mindestens zwei Stunden, was dem
Grundpflegeerfordernis für die Pflegestufe II in der Pflegeversicherung entspricht. Im Unterschied zur
Pflegeversicherung bleibt der Hilfebedarf bei der hauswirtschaftlichen Versorgung außer Betracht
(vgl. zum Ganzen BSG vom 12.02.2003, B 9 SB 1/02 R).
Der Kläger benötigt nicht täglich und regelmäßig fremde Hilfe in erheblichem Umfang. Ein täglicher
Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege besteht nicht. Die geschilderte Hilfe beim Duschen benötigt er
nur gelegentlich. Hilfebedarf wegen der zu jeder Mahlzeit notwendigen Gabe von Enzymen und
wegen der Einnahme sonstiger Medikamente besteht deshalb nicht, weil der Kläger nicht krankheits-
und behinderungsbedingt insoweit auf fremde Hilfe angewiesen ist. Aus medizinischer Sicht ist er
durchaus in der Lage, sich die notwendigen Enzyme und Medikamente ohne Hilfe der Mutter zu
verabreichen. Gleiches gilt für die täglich notwendige Reinigung des Inhalationsgeräts. Für die
zeitintensive Therapie durch Inhalationen mehrfach pro Tag benötigt der Kläger ebenfalls keine
fremde Hilfe. Er leistet dies selbst, ebenso wie er die seiner Gesundheit förderlichen sportlichen
Aktivitäten ohne fremde Hilfe bewältigen kann. Die hauswirtschaftliche Versorgung einschließlich der
Zubereitung der Mahlzeiten durch seine Mutter ist kein Hilfebedarf im Sinn des § 33b Abs. 6 Satz 2
EStG. Zur nicht berücksichtigungsfähigen hauswirtschaftlichen Versorgung gehört auch der Wechsel
der Bettwäsche.
Der Senat ist davon überzeugt, dass diese auf die aktuellen Verhältnisse bezogene Würdigung ebenso
für den rechtlich maßgeblichen Zeitpunkt September 1998/ Februar 2000 gilt. Denn schon im
Pflegegutachten vom Oktober 1997 wurde festgestellt, dass Pflegebedürftigkeit nicht vorliegt
(Hilfebedarf beim Duschen/Baden: 2 Minuten; kein nächtlicher Hilfebedarf). Da die Einschränkungen
durch die Mukoviszidose seit damals größer geworden sind, besteht kein Anlass, die Richtigkeit der
Ergebnisse des Pflegegutachtens von 1997 anzuzweifeln.
Der Kläger kann nicht etwa deswegen Merkzeichen H verlangen, weil er von der Pflegekasse
Leistungen nach der Pflegestufe II bezieht. Auch die Pflegekasse geht davon aus, dass die
Voraussetzungen einer Pflegestufe nicht mehr vorliegen, leistet aber ausweislich des Schreibens vom
28.07.1999 weiterhin Pflegegeld in der Pflegestufe II aufgrund besonderer rechtlichen Umstände im
Zusammenhang mit Art. 45 Pflegeversicherungsgesetz (dazu BSG 13.03.2001, B 3 P 20/00 R), die im
Rahmen der Anwendung des § 33b Abs. 6 EStG keine Bedeutung haben.
Ebenfalls zu Recht wurde dem Kläger mit Bescheid vom 30.09.1998 das Merkzeichen B entzogen. Wie
der Sachverständige Dr. C. bestätigt, sind die medizinischen Voraussetzungen
für die Notwendigkeit einer ständigen Begleitung des Klägers bei der Benutzung öffentlicher
Verkehrsmittel nicht gegeben. Nach dem bis 30.06.2001 geltenden § 60 Abs. 2 SchwbG ist ständige
Begleitung bei Schwerbehinderten notwendig, die bei Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln
infolge ihrer Behinderung zur Vermeidung von Gefahren für sich oder andere regelmäßig auf fremde
Hilfe angewiesen sind.
Richtig war zwar, 1983 und erneut 1991 die gesundheitlichen Voraussetzungen für Merkzeichen B
anzuerkennen. Der schwerbehinderte Kläger musste als Kind täglich zur Schule gebracht und wieder
abgeholt werden. Im Bericht des H. Kinderspitals vom 27.12.1989 wurde die Empfehlung
ausgesprochen, dem Patienten das Merkzeichen B zu belassen. Bis 1998 hatten sich die Verhältnisse
allerdings wesentlich geändert. Für den damals 17jährigen Kläger, dem es Ende der 90er Jahre
gesundheitlich relativ gut ging, lässt sich keine medizinische Notwendigkeit mehr dafür erkennen,
dass er bei der Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln behinderungsbedingt und regelmäßig auf
fremde Hilfe angewiesen gewesen wäre.
Die für einen Aufhebungsbescheid gemäß § 24 Abs. 1 SGB X erforderliche Anhörung ist erfolgt. Der
Einwand des Klägers, es lägen Ermessensfehler vor, entbehrt der Grundlage, da bei einer Aufhebung
mit Wirkung für die Zukunft auf der Grundlage des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X der Verwaltungsbehörde
kein Ermessen eingeräumt ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe für die Zulassung gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG
liegen nicht vor.