LSG Niedersachsen-Bremen, 28.06.2007 – L 13 SB 87/03

Normen: § 69 Abs 4 SGB 9, § 69 Abs 1 SGB 9, § 3 Abs 1 Nr 5 SchwbAwV, § 3 Abs 1 Nr 2 SchwbAwV, § 33b EStG ... mehr Zitiervorschlag: Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 28. Juni 2007 – L 13 SB 87/03 –, juris

Voraussetzungen für die Zuerkennung der Merk- zeichen "RF" und "H" im Schwerbehindertenrecht

Leitsatz

1. Die Vorschriften über die Zuerkennung des Merkzeichens "RF" begegnen keinen verfas- sungsrechtlichen Bedenken (entgegen LSG Hamburg vom 8.8.2006 - L 4 SB 22/05). (Rn.28)

2. Eine ungünstige Wohnsituation (schlecht geschnittene Räume, ungünstige Wohnlage) ist ohne Einfluss auf die Zuerkennung des Merkzeichens "RF". (Rn.31)

3. Zu den Voraussetzungen der Zuerkennung des Merkzeichens "H" bei "Rollstuhlpflichtigkeit" im Sinne des Regelbeispiels in Nr 21 Abs 6 der AHP 2005. (Rn.32)

Verfahrensgang

vorgehend SG Osnabrück, 14. Mai 2003, S 7 SB 370/02, Urteil Diese Entscheidung zitiert

Rechtsprechung Entgegen Landessozialgericht Hamburg 4. Senat, 8. August 2006, L 4 SB 22/05

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Osnabrück vom 14. Mai 2003 geändert. Der Beklagte wird unter Änderung des Bescheides vom 14.Mai2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.Oktober2002 und des Teilanerkenntnis- ses vom 18.Februar2003 verurteilt, für den Kläger die gesundheitlichen Voraussetzun- gen des Merkzeichens H ab dem 1.Juli2003 anzuerkennen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Der Beklagte hat dem Kläger ein Viertel seiner außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Der Kläger begehrt vom Beklagten die Zuerkennung der gesundheitlichen Voraussetzun- gen des Merkzeichens „H“ (Hilflosigkeit) und des Merkzeichens „RF“ (Befreiung von der Rundfundgebührenpflicht).

2 Der im Mai 1955 geborene, geschiedene Kläger, der alleine in einer 3-Zimmer-Wohnung im 1. Stock eines Siedlungshauses lebt, leidet an zahlreichen Erkrankungen, wobei im Mittelpunkt eine schwerwiegende Alkoholabhängigkeit und eine dadurch bedingte kör- perliche und geistige Schädigung steht. So besteht eine schwere toxische Polyneuropa- thie mit Teillähmung der Beine verbunden mit einer deutlichen Ataxie mit nahezu skur- rilen Bewegungen. Auf internistischem Fachgebiet wurde eine chronische Alkoholkrank- heit mit cerebralem Anfallsleiden sowie eine chronische Pankreatitis festgestellt und ein Verdacht auf eine ethyltoxische Leberzirrhose geäußert. Auf augenärztlichem Fachgebiet bestehen bei bestimmten Blickrichtungen nebeneinander stehende Doppelbilder und ei- ne Gesichtsfeldeinschränkung wahrscheinlich aufgrund eines hirnorganischen Psycho- syndroms.

3 Vom Versorgungsamt Oldenburg - Außenstelle Osnabrück - wurden mit Ausführungsbe- scheid vom 23. Oktober 2000 mit Wirkung ab dem 3. August 2000 ein Grad der Behin- derung (GdB) von insgesamt 80 und die Voraussetzungen des Merkzeichens „G“ festge- stellt. Dem lagen folgende Funktionsbeeinträchtigungen zugrunde:

4 1. Alkoholkrankheit, hirnorganische Anfälle, alkohol-toxische Polyneuropathie (Einzel- GdB: 60),

5 2. Gefügestörung und Verschleiß im Bereich der Wirbelsäule, operierter Bandscheiben- vorfall (Einzel-GdB: 30),

6 3. Magengeschwürsleiden (Einzel-GdB: 20),

7 4. chronische Bronchitis (Einzel-GdB: 20).

8 Mit Neufeststellungsantrag vom 16. Februar 2001 hat der Kläger eine Erhöhung seines Gesamt-GdB und die Zuerkennung der Merkzeichen „B“, „aG“, „H“ und „RF“ beantragt. Auf Veranlassung des Beklagten legte daraufhin der Facharzt für Innere Medizin Dr. I., J., unter dem 8. Mai 2001 einen Befundbericht vor, dem als Anlagen ein sozialmedizinisches Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherungen in Niedersachsen von Dr. K. vom 13. September 2000 sowie Arztbriefe der Neurologischen Abteilung des L., J., Chefarzt Dr. M. /Assistenzärztin N. vom 9. Januar 2001 sowie ein Bericht der Inneren Ab- teilung des Christlichen Klinikums in O., Chefarzt Dr. P. /Oberärztin Dr. Q. vom 2. März 2001 beigefügt waren. Nach dem Befundbericht des Dr. I. bestehe beim Kläger eine in- komplette Parese beider Beine vom Unterschenkelbereich abwärts, so dass er ohne Geh- hilfe nicht laufen könne. Bei einem Zustand nach zweimaligen Bandscheibenoperationen bestehe immer noch eine Neigung zu Schmerzen im Lendenwirbelsäulenbereich und re- zidivierenden Lumboischialgien im Sinne eines Postnukleotomie-Syndroms.

9 Außerdem zog der Beklagte einen für die damalige Bundesversicherungsanstalt für An- gestellte angefertigten Entlassungsbericht der R., S., des Facharztes für Innere Medizin und Psychiaters Dr. T. und der Assistenzärztin U. vom 16. Mai 2001 bei, der nach einem stationären Aufenthalt des Klägers in der Zeit vom 22. Februar bis zum 2. Mai 2001 in der Klinik angefertigt worden war. Dort heißt es u. a. hinsichtlich des Klägers: „Stand si-

cher, Gang breitbeinig, unsicher, ohne fremde Hilfe nicht möglich“. Bei der Entlassung konnte der Kläger sich mit einem Rollator fortbewegen.

10 Daraufhin holte der Beklagte eine versorgungsärztliche Stellungnahme durch Dr. V. un- ter dem 7. Mai 2002 ein, der einen Gesamt-GdB von 90 und die Zuerkennung der Merk- zeichen „G“ und „B“ vorschlug (1. Alkoholkrankheit, hirnorganische Anfälle, alkoholtoxi- sche Neuropathie, Gleichgewichtsstörungen: Einzel-GdB: 70, 2. Gefügestörung und Ver- schleiß im Bereich der Wirbelsäule, operierter Bandscheibenvorfall: Einzel-GdB: 30, 3. Magengeschwürsleiden: Einzel-GdB: 20 und 4. Bronchitis: Einzel-GdB 20). Daraufhin gab der Beklagte mit Bescheid vom 14. Mai 2002 dem Neufeststellungsbegehren des Klä- gers insoweit statt, dass der Gesamt-GdB ab dem 20. Februar 2001 auf 90 angehoben und die Merkzeichen „G“ und „B“ zuerkannt wurden. Die Anerkennung der beantragten Merkzeichen „aG“, „H“ und „RF“ wurden indessen abgelehnt. Dazu wurde in der Begrün- dung des Bescheides ausgeführt, dass es für die Annahme einer dauernden Hilflosigkeit daran fehle, dass der Kläger nicht in erheblichem Umfange für die Verrichtungen im Ab- lauf des täglichen Lebens einer umfangreichen Hilfe bedürfe. Dies komme nur dann in Betracht, wenn der Behinderte im Bereich der Grundpflege täglich mindestens zwei St- unden an Pflegeleistungen benötige. Auch sei er durch die anerkannten Funktionsein- schränkungen nicht ständig außerstande, an öffentlichen Veranstaltungen teilzunehmen. Denn bei Zuhilfenahme einer Begleitperson und etwa eines Rollstuhls sei er nicht allge- mein und umfassend von der Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen ausgeschlos- sen.

11 Dagegen legte der Kläger am 22. Mai 2002 Widerspruch ein und wies zur Begründung darauf hin, dass er Rollstuhlfahrer sei. Aufgrund seiner schweren Alkoholerkrankung und der ihm ständig drohenden epileptischen Anfälle sei er praktisch an seine Wohnung ge- bunden; daher müssten ihm die begehrten Merkzeichen zuerkannt werden.

12 Der Beklagte zog daraufhin aus einem Verfahren, in dem es um die dem Kläger zuste- hende Pflegestufe ging, das Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversiche- rung Niedersachsen, Frau Dr. W., vom 19. September 2001 bei, in welchem der tägliche Pflegebedarf mit deutlich weniger als 90 Minuten angegeben wurde. Außerdem zog der Beklagte ein im vorgenannten Verfahren erstelltes Gutachten des staatlich anerkannten Krankenpflegers A. X. vom 11. August 2002 bei. In diesem Gutachten heißt es u. a., dass der Kläger zwar gehen, stehen und Treppen steigen könne, dies jedoch nur, wenn er sich abstützen könne oder dabei massiv unterstützt werde, da sein Gangbild schwankend, breitbeinig und ataktisch geprägt sei. Ließe man ihn dabei los, würde er hinstürzen, ein freies Stehen und Gehen sei nicht möglich. Insgesamt wurde in diesem Gutachten der Grundpflegebedarf mit 56 Minuten in Ansatz gebracht. Nach Beteiligung seines versor- gungsärztlichen Dienstes, in der Dr. Y. unter dem 16. September 2002 seine Stellung- nahme abgab, wies der Beklagten den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 8. Oktober 2002 als unbegründet zurück.

13 Dagegen hat der Kläger am 16. Oktober 2002 Klage zum Sozialgericht (SG) Osnabrück erhoben. Er hat vorgetragen: Innerhalb seiner nur 53 m² großen Wohnung könne er sich nicht mit einem Rollator oder einem Rollstuhl fortbewegen, da dies die Wohnverhältnis- se nicht zuließen. Auch benötige er bei den wiederkehrenden Verrichtungen des tägli- chen Lebens, wie z. B. dem An- und Ausziehen sowie den hauswirtschaftlichen Versor- gungen, erhebliche Hilfe, so dass er als hilflos im Sinne der Vorschriften anzusehen sei. Wegen seiner Erkrankungen sei er auch ständig an die Wohnung gebunden, so dass die Rundfunkgebühren-Befreiung gerechtfertigt sei. Das SG hat Beweis erhoben durch Ein-

holung eines Gutachtens des Chefarztes der Neurologischen Abteilung des L. in J., Dr. Z., der unter dem 20. Dezember 2002 im Ergebnis die begehrte Zuerkennung der Merkzei- chen bejahte. Zwar könne der Kläger noch einen Teil der täglichen Verrichtungen selbst durchführen (wie etwa das Waschen, Rasieren, Zerkleinern und Einnehmen der Speisen oder ähnliches), jedoch bedürfe er bei anderen Dingen (wie z. B. dem An- und Ausklei- den, dem Verrichten der Notdurft und der Bewegung im Freien) dauernd fremder Hil- fe. Außerdem müsse eine fremde Hilfsperson in ständiger Bereitschaft stehen, so dass das Merkzeichen „H“ angebracht sei. Ebenso sei die Zuerkennung des Merkzeichens „RF“ gerechtfertigt, da es bei einer Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen erhebli- che Schwierigkeiten beim Transport mit dem Rollstuhl geben würde, was in diesem Falle wohl nicht zumutbar sei.

14 Nach Beteiligung des versorgungsärztlichen Dienstes gab daraufhin der Beklagte hin- sichtlich des ebenfalls streitigen Begehrens auf Zuerkennung des Merkzeichens „aG“ un- ter dem 18. Februar 2003 ein Teil-Anerkenntnis ab und erstellte am 26. Februar 2003 ei- nen entsprechenden Ausführungsbescheid. In diesem Bescheid wurde zugleich der Ge- samt-GdB auf 100 erhöht und hinsichtlich der anerkannten Funktionsstörungen unter der Nr. 1 als weitere Beeinträchtigung „Gleichgewichtsstörungen“ hinzugefügt. Der Kläger hat das Teil-Anerkenntnis angenommen und sein weiteres Begehren im sozialgerichtli- chen Streitverfahren verfolgt.

15 Mit Urteil vom 14. Mai 2003 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger zwar auf einen Rollstuhl angewiesen sei und unter zahlrei- chen Erkrankungen leide, indessen aber nicht die Voraussetzungen für die Zuerkennung der beiden noch streitigen Merkzeichen erfülle. Denn aus den beiden vorliegenden pfle- gerischen Gutachten ergebe sich, dass der Zeitaufwand hinsichtlich der Grundpflege un- ter der Mindestgrenze von einer Stunde liege, was aber nach der Rechtsprechung gefor- dert werden müsse. Die im Gutachten des Sachverständigen Dr. Z. angesprochene stän- dige Hilfebereitschaft durch die Lebensgefährtin des Klägers führe nicht zu einer ande- ren Beurteilung, weil nicht jederzeit eine konkrete und akute Lebensgefahr aufgrund des Anfallsleidens des Klägers oder einer Gefahr von Stürzen bestehe. Auch könne die Rund- funkgebühren-Befreiung nicht gewährt werden, weil die vom Gutachter Dr. Z. angeführ- ten allgemeinen Schwierigkeiten bei der Nutzung eines Rollstuhls nicht ausreichten. Tat- sächlich könne der Kläger aber mit einem Rollstuhl und in Begleitung durch andere Per- sonen durchaus in zumutbarer Weise an öffentlichen Veranstaltungen teilnehmen.

16 Gegen dieses ihm am 23. Juni 2003 zugestellte Urteil richtet sich die am 23. Juli 2003 eingelegte Berufung des Klägers. Er macht geltend: Aufgrund seiner Multimorbidität und zunehmenden Verwahrlosung sei er ständig an einen Aufenthalt in seiner Wohnung ge- bunden. Er sei daher hilflos im Sinne der Vorschriften. Auch könne er nicht allein mit dem Rollstuhl an öffentlichen Veranstaltungen teilnehmen, so dass ihm die Rundfunkge- bühren-Befreiung zu gewähren sei.

17 Der Kläger beantragt sinngemäß,

18 das Urteil des Sozialgerichts Osnabrück vom 14. Mai 2003 aufzuheben und

19 den Beklagten zu verurteilen, für ihn die gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens „RF“ und des Merkzeichens „H“ ab dem Februar 2001 festzustellen so- wie

20 den Bescheid des Beklagten vom 14. Mai 2002 und dessen Widerspruchsbescheid vom 8. Oktober 2002 in der Gestalt des Teilanerkenntnisses vom 18. Februar 2003 abzuändern, soweit sie dem entgegenstehen.

21 Der Beklagte beantragt,

22 die Berufung zurückzuweisen.

23 Er wiederholt und vertieft die Begründung der angefochtenen Bescheide und verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

24 Im Berufungsverfahren wurden Befundberichte des Dr. Z. vom AA. in J. vom 26. Septem- ber 2003, des behandelnden Internisten Dr. I., J., vom 11. Oktober 2003 und der Ortho- päden AB. /Dr. AC. vom 9. Oktober 2003 eingeholt. Ferner wurde der Sozialmediziner Dr. AD., AE., mit der Erstellung eines Gutachtens zu den medizinischen Voraussetzungen der streitigen Merkzeichen beauftragt, das dieser unter dem 3. Februar 2004 nach einer Un- tersuchung des Klägers erstellte. Danach bedürfe der Kläger bei einigen regelmäßig wie- derkehrenden Verrichtungen des täglichen Lebens der Fremdhilfe, bei zahlreichen an- deren Verrichtungen aber nicht. Eine ständige Bereitschaft zu Hilfeleistungen sei nicht erforderlich. Innerhalb der Wohnung bewege er sich überwiegend auf dem Gesäß rut- schend; außerhalb des Hauses sei mit Fremdhilfe die Nutzung eines Rollstuhls möglich. Der versorgungsärztliche Dienst des Beklagten wurde dazu angehört.

25 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Inhalte der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen. Diese sind Gegenstand der Beratung gewesen.

Entscheidungsgründe

26 Die form- und fristgerechte eingelegte, statthafte Berufung (vgl. §§ 143, 144 Abs. 1, 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG -), über die der Senat gem. §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 SGG im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte, ist teilweise begründet. Die angefochtenen Bescheide begegnen insoweit keinen durch- greifenden rechtlichen Bedenken, als die Zuerkennung des Merkzeichen „RF“ versagt wurde. Indessen hat er aber Anspruch auf die Feststellung der gesundheitlichen Voraus- setzungen des Merkzeichens „H“ ab Juli 2003. Dazu im Einzelnen:

27 Gemäß § 69 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch - SGB IX - in der Fassung der Bekanntma- chung vom 19. Juni 2001 (BGBl. I, S. 1046, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. Au- gust 2006, BGBl. I, S. 1897, 1909) stellen auf Antrag des behinderten Menschen die für die Durchführung des Gesetzes zuständigen Behörden über das Vorliegen der Behinde- rung und den Grad der Behinderung einen Ausweis entsprechend der Schwerbehinder- tenausweisverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juli 1991 (BGBl. I, S. 1739, zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. Juli 2004, BGBl. I, S. 1950, 2009) aus. Im Interesse der Gleichbehandlung aller behinderten Menschen erfolgt die konkrete Fest- setzung nach Maßgabe der in den „Anhaltspunkten für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht“ (AHP, heraus- gegeben vom Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung, aktuelle Ausga- be: 2005) niedergelegten Maßstäben. Diese sind zwar kein Gesetz und auch nicht auf- grund einer gesetzlichen Ermächtigung erlassen. Es handelt sich jedoch bei ihnen um ei- ne auf besonderer medizinischer Sachkunde beruhenden Ausarbeitung, die die möglichst

gleichmäßige Anwendung dieser Maßstäbe im gesamten Bundesgebiet zum Ziel hat. Die AHP engen das Ermessen der Verwaltung und von Ärzten ein, führen zur Gleichbehand- lung und sind deshalb auch geeignet, gerichtlichen Entscheidungen zugrunde gelegt zu werden. Gibt es solche anerkannten Bewertungsmaßstäbe, so ist nach der Rechtspre- chung grundsätzlich von diesen auszugehen (Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom 18. September 2003, BSGE 91, 205 = SozR 4-3250 § 69 Nr. 2 Rdn. 18). Deshalb stützt sich der erkennende Senat in seiner ständigen Rechtsprechung auf die genannten AHP.

28 1. Entgegen der Ansicht des Klägers erfüllt er nicht die Voraussetzungen für die Zuerken- nung des Merkzeichens „RF“, wie es in § 3 Nr. 5 Schwerbehindertenausweisverordnung angesprochen ist. Danach ist für den schwerbehinderten Menschen dieses Merkzeichen dann einzutragen, wenn er die landesrechtlich festgelegten gesundheitlichen Vorausset- zungen für die Befreiung von der Rundfundgebührenpflicht erfüllt. Nach § 6 Ziffer 8 des Gesetzes zum Rundfundgebühren-Staatsvertrag (RGebStV) vom 31. August 1991 (Nds- GVBl. S. 311, zuletzt geändert durch Art. 7 des Staatsvertrages vom 31. Juli 2006, Nds GVBl. 2007, S. 54) werden auf Antrag von der Rundfunkgebührenpflicht natürliche Perso- nen befreit, die als behinderte Menschen wegen ihres Leidens an öffentlichen Veranstal- tungen ständig nicht teilnehmen können und deren GdB nicht nur vorübergehend we- nigstens 80 beträgt.

29 Dabei hat der Senat keine Bedenken, die betreffenden Vorschriften anzuwenden und als gültige Anspruchsnorm für das Begehren des Klägers anzusehen. Zwar wird vereinzelt die Auffassung vertreten, die landesrechtlichen Regelungen über die Rundfundgebühren- befreiung aus gesundheitlichen Gründen würden nicht der bundesrechtlichen Ermäch- tigungsnorm (hier § 126 Abs. 1 SGB IX) entsprechen, weil ein durch Gebührenbefreiung ausgleichbarer Mehraufwand behinderter Rundfunk- und Fernsehteilnehmer nicht mehr vorhanden sei, da der überwiegende Teil der deutschen Bevölkerung - völlig unabhän- gig von Behinderungen - nahezu vollständig Rundfunk höre und fernsehe (so LSG Ham- burg, Urteil vom 8. August 2006 - L 4 SB 22/05 - in: Sozialrecht aktuell 2007, 71). Indes- sen überzeugt diese Ansicht nicht. Selbst wenn man meinen sollte, eine Rundfunkgebüh- renbefreiung von behinderten Menschen letztlich zu Lasten der übrigen Pflichtigen bei der Bezahlung von Rundfunkgebühren sei rechtlich nicht geboten, weil fast die gesamte Bevölkerung diesen Mehraufwand trage, so könnte sich allenfalls ein nicht begünstigter Rundfunkgebührenzahler darauf berufen, dass behinderte Menschen unter bestimmten Voraussetzungen von der Rundfunkgebührenpflicht befreit seien. Aber auch dies wür- de nicht weiter führen, da für diese Ungleichbehandlung ein sachlicher Grund - nämlich die schwerwiegende Behinderung der betreffenden Befreiten - gegeben ist. Von einer rechtswidrigen Gebührenbefreiung kann mithin keine Rede sein.

30 Zu Recht wird im angefochtenen Urteil auch davon ausgegangen, dass der Kläger das Merkmal des „ständig-nicht-teilnehmen-Könnens an öffentlichen Veranstaltungen“ nicht erfüllt. Nach Nr. 33 Abs. 2 c der AHP sind davon diejenigen behinderten Menschen be- troffen, bei denen schwere Bewegungsstörungen bestehen und die deshalb auf Dauer selbst mit Hilfe von Begleitpersonen oder technischen Hilfsmitteln - wie z. B. einem Roll- stuhl - tatsächlich öffentliche Veranstaltungen in zumutbarer Weise nicht besuchen kön- nen. Mit anderen Worten kommt es also darauf an, ob die behinderten Menschen all- gemein von öffentlichen Zusammenkünften ausgeschlossen sind. Dazu genügt es also nicht, wenn die Teilnahme an einzelnen, oder auch zahlreichen Veranstaltungen dem Be- treffenden nicht möglich ist.

31 Ausgehend von diesen Grundsätzen wurde zutreffend im angefochtenen Urteil darge- legt, dass es dem Kläger durchaus möglich ist, mit Hilfe einer Begleitperson und eines Rollstuhls seine Wohnung zu verlassen und dann als Rollstuhlfahrer am Leben in der Ge- sellschaft und an öffentlichen Veranstaltungen teilzunehmen. Dies wird überzeugend und schlüssig im Gutachten von Dr. AD. vom 3. Februar 2004 dargelegt. Wenn dem- gegenüber der Gutachter Dr. Z. in seinem Gutachten vom 20. Dezember 2002 und im späteren Befundbericht vom 26. September 2003 im Ergebnis eine andere Ansicht ver- tritt, so überzeugt dies nicht. Denn er knüpft in seiner Betrachtung an die tatsächlichen Wohn- und Verhaltensweisen des Klägers an, ohne auf die körperlichen und/oder geisti- gen Fähigkeiten des Klägers einzugehen. Die tatsächlichen Verhaltensweisen sind aber nicht entscheidungserheblich, vielmehr kommt es darauf an, ob es dem Kläger möglich wäre, die Wohnung mit Hilfe einer Begleitperson im Rollstuhl zu verlassen. Eine ungüns- tige Wohnsituation kann- schon aus Gründen der Gleichbehandlung - keinen Einfluss auf die Anerkennung des Merkzeichens „RF“ haben. Nach der Rechtsprechung des BSG (vgl. BSG, Urteil vom 3. Juni 1987 - 9a RVs 27/85 - in SozR 3870 § 3 Nr. 25 = BehindR 1988, 143, Urteil vom 9. August 1995 - 9 RVs 3/95 - BehindR 1996, 50), der sich der Senat aus eigener Überzeugung angeschlossen hat (so bereits Urteil vom 08.05.2007 - Az. L 13/2 SB 34/06, V. n. b.), ist das Risiko einer ungünstig geschnittenen Wohnung oder einer un- günstigen Wohnlage von jedermann selbst zu tragen. Solange ein Schwerbehinderter mit technischen Hilfsmitteln und mit Hilfe einer Begleitperson in zumutbarer Weise öf- fentliche Veranstaltungen aufsuchen kann, ist er daher von der Teilnahme am öffent- lichen Geschehen nicht ausgeschlossen. Dass möglicherweise Transportmöglichkeiten durch Sozialdienste nicht rund um die Uhr, sondern nur auf jeweilige Anforderung und manchmal nicht in den späten Abendstunden zur Verfügung stehen, ist dabei unerheb- lich. Denn auch nicht behinderte Menschen ohne eigenes Kraftfahrzeug und in einer un- günstigen Wohnlage sind von ähnlichen Schwierigkeiten betroffen.

32 2. Indessen ist die Entscheidung des Beklagten, dem Kläger des Merkzeichen „H“ zu ver- sagen, rechtlich zu beanstanden. Nach § 3 Nr. 2 d. Schwerbehindertenausweisverord- nung erhält das Merkzeichen „H“ der schwerbehinderte Mensch, der hilflos im Sinne von § 33 b Einkommenssteuergesetz oder entsprechender Vorschriften ist. Zur näheren Be- stimmung der Hilflosigkeit kann dabei auf die AHP - dort Teil A Nr. 21 - zurückgegriffen werden. Nach Nr. 21.2 der AHP ist als hilflos derjenige Mensch anzusehen, der infolge von Gesundheitsstörungen nicht nur vorübergehend für eine Reihe von häufig und re- gelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung seiner persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf. Diese Voraussetzungen sind auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer Überwachung oder einer Anleitung zu den ge- nannten Fachrichtungen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden muss, jedoch eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist. Diese ständige Bereitschaft ist z. B. anzunehmen, wenn Hilfe häufig und plötzlich wegen aku- ter Lebensgefahr notwendig ist (vgl. Nr. 21.3 der AHP). Dabei muss der Umfang der not- wendigen Hilfe erheblich sein; hauswirtschaftliche Versorgungstätigkeiten müssen au- ßer Betracht bleiben (vgl. Nr. 21.4 der AHP). Hinsichtlich des Ausmaßes des angespro- chenen Hilfebedarfs kann dieses erst dann angenommen werden, wenn es sich um min- destens drei Verrichtungen handelt, die einen Hilfebedarf in erheblichem Umfang erfor- derlich machen und zudem dieser regelmäßig einen täglichen Zeitaufwand von mindes- tens zwei Stunden erreicht (vgl. BSG, Urteil vom 24. November 2005 - B 9 a SB 1/05 R - in: SozR 4-3250 § 69 Nr. 3; Urteil vom 12. Februar 2003 - B 9 SB 1/02 R - in: SozR 4-3250 § 69 Nr. 1). Zutreffend hat zwar das SG zur Ausfüllung dieses Begriffs im angefochtenen

Urteil darauf hingewiesen, dass die unterste Grenze für die Grundpflege im Umfang von mindestens täglich etwa einer Stunde für die Frage der Hilflosigkeit mit von Bedeutung ist. Dabei hat das SG in überzeugender Weise festgestellt, dass diese zeitlichen Voraus- setzungen beim Kläger nicht erfüllt werden, da er in verschiedenster Hinsicht durchaus noch in der Lage ist, die täglichen Verrichtungen bei der Körperpflege, der Ernährung und der Kommunikation selbst durchzuführen. Soweit sich Dr. Z. in seinem Gutachten vom 20. Dezember 2002, welches vom SG eingeholt wurde, hinsichtlich des Merkzei- chens „H“ für eine Zuerkennung ausspricht, bleibt die Begründung völlig allgemein und vage und orientiert sich in keiner Weise am erforderlichen zeitlichen Aufwand der not- wendigen Grundpflege für den Kläger. Insbesondere überzeugt es nicht, wenn in diesem Gutachten von einer ständigen Bereitschaft durch eine Betreuungsperson die Rede ist. Denn aus dem Gutachten ergibt sich keineswegs eine ständige drohende Sturzgefahr oder sonstwie jederzeit möglicherweise eintretende Lebensgefährdung für den Kläger. Ein nur allgemein praktischer und wünschenswerter Hilfebedarf vermag aber nicht dazu zuführen, das Merkzeichen „H“ zuzuerkennen. Denn praktische Hilfeleistungen und per- sönliche Ansprache können - so wünschenswert sie sind - nicht die Annahme begründen, der Kläger sei ohne sie hilflos.

33 Allerdings kann nach Nr. 21 Abs. 6 der AHP bei einer Reihe schwerer Behinderungen, die aufgrund ihrer Art und besonderen Auswirkungen regelhaft Hilfeleistungen in erheb- lichen Umfang erfordern, im Allgemeinen ohne nähere Prüfung angenommen werden, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen von Hilflosigkeit erfüllt sind, dies gilt u. a. stets bei Querschnittslähmung und „anderen Behinderungen, die auf Dauer und stän- dig - auch innerhalb des Wohnraums - die Benutzung eines Rollstuhls erfordern“. Diese Voraussetzungen sind hier nach Ansicht des Senates erfüllt. Im Befundbericht des Dr. Z. vom AA. in J. vom 26. September 2003, der an eine Untersuchung des Klägers im Ju- li 2003 anknüpft, wird von einer nunmehr eingetretenen „Rollstuhlpflichtigkeit“ des Klä- gers gesprochen. Ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen Dr. AD. in seinem Gutachten vom 3. Februar 2004 bewegt sich der Kläger innerhalb seiner Wohnung ganz überwiegend auf dem Gesäß rutschend; außerhalb der Wohnung wird ein Rollstuhl ge- nutzt, der überwiegend von Hilfspersonen geschoben wird. Nach den überzeugenden Feststellungen dieses Sachverständigen ist der Kläger nicht in der Lage, ohne Fremdhilfe oder Fixierung an festen Gegenständen zu stehen. Selbst bei Hilfe und Abstützen durch eine Hilfsperson ist ein Stehen nur kurzfristig möglich. Beim Steh-Geh-Versuch anläss- lich der ambulanten Begutachtung wurde der Kläger mit Fremdhilfe und gleichzeitigem Abstützen mit dem rechten Arm in die aufrechte Position gebracht. Er stand dann, ein- seitig am linken Arm gestützt durch einen Bekannten, in leicht vornübergebeugter Hal- tung. So konnten nach dem Gutachten nur zwei, drei Schritte mit sehr grobschlägigem Tremor und massiver Ataxie zurückgelegt werden. Dann setzte ein verstärkter Tremor in beiden Beinen ein mit Einsacken in den Kniegelenken. Im Gutachten kommt Dr. AD. zu dem Ergebnis, dass beim Kläger eine Steh- und Gehunfähigkeit im täglichen Leben be- stehe. Dies belegt nach Ansicht des Senates, dass der Kläger - entsprechend dem Regel- beispiel - auf die Benutzung eines Rollstuhles auch innerhalb der Wohnung ständig ange- wiesen ist.

34 Dass der Kläger tatsächlich in der Wohnung keinen Rollstuhl oder ein ähnliches Hilfsmit- tel benutzt, spricht nicht gegen die hier vom Senat vorgenommene Annahme der „Erfor- derlichkeit“ der Nutzung eines Rollstuhles. Denn bei diesem Merkmal in den AHP kommt es rechtslogisch nicht darauf an, ob tatsächlich ein Rollstuhl genutzt wird. Auch ist es entgegen der versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 20. April 2007 nicht von aus-

schlaggebender Bedeutung, dass das Gehvermögen des Klägers nicht wie bei einem Querschnittsgelähmten vollständig aufgehoben ist. Zwar gibt es nach dem Gutachten des Dr. AD. eine unauffällige Spontanmotorik beim Überschlagen der Beine und es kön- nen die Beine in gestreckter Haltung im Sitzen angehoben werden. Dies betrifft aber je- weils nur die sitzende Haltung, widerlegt aber zur Überzeugung des Senats nicht, dass der Kläger nicht mehr stehen und gehen kann und damit nicht mehr in der Lage ist, sich mit Gehhilfen oder Ähnlichen innerhalb der Wohnung von einem Ort zum anderen Ort zu bewegen.

35 Da bereits der Vorgutachter Dr. Z. im Befundbericht vom 26. September 2003 dem Klä- ger inzwischen „Rollstuhlpflichtigkeit“ attestiert hat und dieser Bericht sich auf eine Un- tersuchung vom 1. Juli 2003 bezieht, ist der Senat der Überzeugung, dass ab diesem Zeitpunkt die Zuerkennung des Merkzeichens „H“ wegen Erfüllung des Regelbeispiels zu erfolgen hat. Für eine frühere Zuerkennung fehlt es aber an hinreichend überzeugenden Erkenntnissen. So konnte der Kläger z. B. bei der ambulanten Begutachtung durch Dr. Z. im Dezember 2002 nach eigenen Angaben sich noch mit einem Gehstock fortbewe- gen; auch war nach Abschluss der Rehabilitationsmaßnahme im Mai 2001 noch ein Ge- hen mit dem Rollator und im September 2001 ein Treppensteigen möglich. Daher kann nach Überzeugung des Senates die Zuerkennung des Merkzeichens „H“ erst ab dem 1. Juli 2003 erfolgen. Denn erst zu diesem Zeitpunkt wurde erstmals die Rollstuhlpflichtig- keit des Klägers festgestellt.

36 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Berufung des Klägers hinsichtlich des Merkzeichens „RF“ keinen und hinsichtlich des Merkzeichens „H“ nur ab einem deutlich späteren Zeitpunkt Erfolg hatte.

37 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

38 Gründe, die Berufung zuzulassen, liegen nicht vor (vgl. § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).