LSG Baden-Württemberg, 05.10.2023 – L 6 SB 1577/23
Merkzeichen H · Rechtsprechungsseite
Entscheidung / Quellenstand
LSG Baden-Württemberg, 05.10.2023 – L 6 SB 1577/23
Merkzeichen H · Landessozialgerichtliche Rechtsprechung
keine automatische H-Folge schwerer körperlicher
Einschränkung
Einordnung:
Auch ausgeprägte Adipositas begründet H nur bei entsprechendem konkretem Hilfebedarf;
hauswirtschaftlicher Bedarf ist nicht berücksichtigungsfähig.
Gericht LSG Baden-Württemberg
Datum 05.10.2023
Aktenzeichen L 6 SB 1577/23
Erkrankung / Situation Adipositas per magna; Mobilität/Selbstversorgung
Altersbezug Erwachsene
Ergebnis H H verneint
§ 48 SGB X nein
Pflegegrad / Zeitbezug Pflegebezug als Indiz
Tenor in Kürze
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 22. März 2023 wird
zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Ausgangssachverhalt
Die Klägerin, bei der ein Grad der Behinderung (GdB) von 100 und die gesundheitli- chen
Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Merkzeichen „G“ (besondere Beein- trächtigung der
Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr), „B“ (ständige Begleitung) und „RF“
(Rundfunkgebührenermäßigung) festgestellt sind, begehrt die Feststellung der ge- sundheitlichen
Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Merkzeichen „aG“ (außer- gewöhnliche
Gehbehinderung) und „H“ (Hilflos). 2 Sie ist 1952 in Kasachstan geboren, hat dort 10 Jahre die Schule
besucht und eine Aus- bildung im Bereich Zement abgeschlossen. Nach der Geburt ihrer vier Kinder,
wovon ei- nes bei der Geburt verstarb, ist sie 1985 mit 33 Jahren zur Erzieherin umgeschult wor- den
und hat bis 1991 in diesem Beruf gearbeitet. Seit 1991 lebt sie in der Bundesrepu- blik Deutschland,
war bis zum Jahr 2000 in einer Metallfabrik tätig und bezog seitdem Rente wegen Erwerbsminderung.
Seit 2018 steht sie im Bezug von Altersrente. Ihr vier Jahre älterer Ehemann erzielt noch
Erwerbseinkommen, sie bewohnen eine Mietwohnung im zweiten …
Kernaussage
Auch ausgeprägte Adipositas begründet H nur bei entsprechendem konkretem Hilfebedarf;
hauswirtschaftlicher Bedarf ist nicht berücksichtigungsfähig.
Bedeutung für das Merkzeichen H
Die Entscheidung ist dem Themenbereich körperliche Behinderung / Adipositas zuzuordnen. Für die
praktische Prüfung ist insbesondere folgender Punkt maßgeblich: keine automatische H-Folge
schwerer körperlicher Einschränkung
Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt
Die Entscheidung erging unter Geltung der Versorgungsmedizinischen Grundsätze (Anlage zu § 2
VersMedV). Bei älteren Verfahren ist zusätzlich die jeweils damalige Fassung des § 33b EStG und des
Schwerbehindertenrechts zu beachten.
Übertragbarkeit auf die heutige Rechtslage
Die tragenden Aussagen sind auf die heutige Rechtslage übertragbar, soweit die zugrunde liegende
VMG-Regelung nicht zwischenzeitlich geändert wurde. Bei krankheitsspezifischen Altersgrenzen ist
stets die aktuelle Fassung von Teil A Nr. 5 VMG zu prüfen.
Vollständiger Entscheidungstext
Der nachfolgende Text stammt aus den für diese Auswertung vorliegenden Entscheidungsunterlagen. Technische
Seitenmarkierungen der PDF-Konvertierung wurden entfernt; der gerichtliche Text wurde inhaltlich nicht umformuliert.
Aktenzeichen: L 6 SB 1577/23 ECLI: ECLI:DE:LSGBW:2023:1005.L6SB1577.23.00 Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 152 Abs 4 SGB 9 2018, § 229 Abs 3 SGB 9, § 3 Abs 1 Nr 1 SchwbAwV, § 3 Abs 1 Nr 2
SchwbAwV, § 14 SGB 11 ... mehr 5. Oktober 2023 – L 6 SB 1577/23 –,
Schwerbehindertenrecht - Adipositas per magna - erhebliches Übergewicht - keine automatische
Zuerkennung der Merkzei- chen aG und H - außergewöhnliche Gehbehinderung - Hilflo- sigkeit -
Erfüllung der rechtlichen Voraussetzungen - Einfüh- rung des neuen Pflegebedürftigkeitsbegriffs -
keine Änderung der Beurteilungsmaßstäbe für das Merkzeichen H - Anknüpfung an den klinischen
Barthel-Index zur Erfassung der Alltagsfä- higkeit - keine Relevanz des hauswirtschaftlichen
Hilfebedarfs
Leitsatz
1. Durch die Neuregelungen der §§ 14, 15 SGB XI bzw § 72 SGB XIV ab 1.1.2024 haben sich die
Beurteilungsmaßstäbe für das Merkzeichen "H" nicht geändert.
2. Der durch eine (geriatrische) Fachklinik bestimmte Barthel-Index (ICD 10 U50.10/U51.00) kann
Anhaltspunkte für das Bestehen bzw das Ausmaß von "Hilflosigkeit" bieten.
Orientierungssatz
1. Allein das Vorliegen einer Adipositas per magna (hier: Gewicht von 95 kg bei Größe von 1,62 m)
rechtfertigt nicht ohne Weiteres die Zuerkennung der Merkzeichen aG (außergewöhn- liche
Gehbehinderung) und H (Hilflosigkeit).
2. Ob und in welchem Umfang der behinderte Mensch auch Hilfe bei der hauswirtschaftlichen
Versorgung benötigt, ist für die Zuerkennung des Merkzeichens H nicht relevant.
Verfahrensgang
vorgehend SG Reutlingen, 22. März 2023, S 8 SB 2598/20, Urteil
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 22. März 2023 wird
zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Tatbestand
Die Klägerin, bei der ein Grad der Behinderung (GdB) von 100 und die gesundheitli- chen
Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Merkzeichen „G“ (besondere Beein- trächtigung der
Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr), „B“ (ständige Begleitung) und „RF“
(Rundfunkgebührenermäßigung) festgestellt sind, begehrt die Feststellung der ge- sundheitlichen
Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Merkzeichen „aG“ (außer- gewöhnliche
Gehbehinderung) und „H“ (Hilflos).
Sie ist 1952 in Kasachstan geboren, hat dort 10 Jahre die Schule besucht und eine Aus- bildung im
Bereich Zement abgeschlossen. Nach der Geburt ihrer vier Kinder, wovon ei- nes bei der Geburt
verstarb, ist sie 1985 mit 33 Jahren zur Erzieherin umgeschult wor- den und hat bis 1991 in diesem
Beruf gearbeitet. Seit 1991 lebt sie in der Bundesrepu- blik Deutschland, war bis zum Jahr 2000 in
einer Metallfabrik tätig und bezog seitdem Rente wegen Erwerbsminderung. Seit 2018 steht sie im
Bezug von Altersrente. Ihr vier Jahre älterer Ehemann erzielt noch Erwerbseinkommen, sie bewohnen
eine Mietwohnung im zweiten Stock mit Aufzug (vgl. Anamnese H1).
Am 7. Dezember 1995 beantragte sie bei dem Versorgungsamt R1 (VA) erstmals die Feststellung des
GdB, welches mit Bescheid vom 14. März 1996 wegen des Verlustes des Uterus und der linken
Adnexe sowie Narbenadhäsionsbeschwerden einen GdB von unter 20 seit dem 7. Dezember 1995
feststellte.
Auf den Neufeststellungsantrag vom 8. Februar 1999 wurde mit Bescheid vom 15. April 1999 ein GdB
von 30 seit dem 8. Februar 1999 (Vestibuläre Gleichgewichtsstörungen und Tinnitus links nach
Hörsturz [Teil-GdB 20], Wirbelsäulensyndrom [Teil-GdB 20], arte- rielle Hypertonie [Teil-GdB 10),
Verlust des Uterus [Teil-GdB 10]) festgestellt. Mit Teilab- hilfebescheid vom 8. Juli 1999 stellte das VA
einen GdB von 40 seit dem 8. Februar 1999 unter Berücksichtigung einer Schwerhörigkeit (Teil-GdB
20) fest. Den aufrechterhaltenen Widerspruch wies das Landesversorgungsamt Baden-Württemberg
mit Widerspruchsbe- scheid vom 8. September 1999 zurück.
Am 24. Oktober 2000 wurde zum zweiten Mal die Neufeststellung des GdB beantragt, woraufhin das
VA mit Bescheid vom 9. April 2001 einen GdB von 50 seit dem 24. Ok- tober 2000 feststellte
(Depression mit Fibromyalgiesyndrom [Teil-GdB 30], Gleichge- wichtsstörungen/Schwerhörigkeit
beidseits [Teil-GdB 30], degenerative Veränderungen der Wirbelsäule [Teil-GdB 20], Bluthochdruck
[Teil-GdB 10], Verwachsungsbeschwerden nach Bauchoperation [Teil-GdB 10]). Im
Widerspruchsverfahren sah A1, nach Einholung eines weiteren Rehabilitationsentlassungsberichtes,
versorgungsärztlich alle Behinderun- gen als erfasst und wohlwollend eingestuft an. Den Widerspruch
wies das Landesversor- gungsamt Baden-Württemberg mit Widerspruchsbescheid vom 5. Oktober
2001 zurück.
Bereits am 27. Februar 2002 wurde zum dritten Mal die Neufeststellung des GdB bean- tragt. Der
Antrag blieb erfolglos (Bescheid des VA 11. Juli 2002).
Auf den vierten Neufeststellungsantrag vom 30. April 2004 stellte das VA mit Bescheid vom 30.
September 2004 einen GdB von 80 seit dem 30. April 2004 (Schwerhörigkeit beidseits mit
Ohrgeräuschen [Teil-GdB 50], Depression/Fibromyalgiesyndrom [Teil- GdB 40], degenerative
Veränderungen der Wirbelsäule [Teil-GdB 20], Verwachsungsbe-
schwerden nach Bauchoperation [Teil-GdB 20], Bluthochdruck [Teil-GdB 10]) sowie die
gesundheitlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Merkzeichens „RF“ fest.
Im fünften Neufeststellungsverfahren (Antrag vom 12. Oktober 2004) wurde neben der Erhöhung des
GdB die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Inan- spruchnahme des
Merkzeichens „G“ beantragt. W1 hielt versorgungsärztlich an der bis- herigen Bewertung fest. Die
Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr sei nicht erheblich beeinträchtigt. Bedenken bestünden auch
hinsichtlich der Vergabe des Merkzeichens „RF“, da die Hörstörung nicht allein den GdB von 50
begründe, sondern sich dieser nur im Zusammenwirken mit Tinnitus und Gleichgewichtsstörungen
ergebe. Den Antrag lehnte das Landratsamt R1 (LRA) mit Bescheid vom 9. Juni 2005 ab. Im
Widerspruchsver- fahren wurde versorgungsärztlich dargelegt, dass bei vollkommen freier
Kniegelenksbe- weglichkeit und stabilem Bandapparat sowie ohne Anhalt auf relevante, das
Gehvermö- gen limitierende Behinderungen das Merkzeichen nicht beansprucht werden könne. Der
Widerspruch wurde vom Regierungspräsidium S1 – Landesversorgungsamt – mit Wider-
spruchsbescheid vom 5. Oktober 2005 zurückgewiesen.
Mit dem sechsten Neufeststellungsantrag vom 8. Mai 2006 wurden die Merkzeichen „G“ und „Gl“
(Gehörlos) beantragt, der Antrag mit Bescheid vom 18. August 2006 abgelehnt.
Im siebten Neufeststellungsverfahren (Antrag vom 22. März 2010) wurde erneut das Merkzeichen „G“
und zusätzlich die Merkzeichen „B“ und „H“ begehrt. D1 bewertete ver- sorgungsärztlich zusätzlich
eine Kniegelenksendoprothese (Knie-TEP) mit einem Teil-GdB von 30 und ein Bronchialasthma mit
einem Teil-GdB von 20, sodass der Gesamt-GdB 100 betrage. Diesen stellte das LRA mit Bescheid
vom 9. Juni 2010 ab dem 22. März 2010 fest, die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen
für die Inanspruchnahme des Merkzeichens „G“ wurde abgelehnt.
Im Widerspruchsverfahren hielt D1 versorgungsärztlich an der bisherigen Bewertung fest. Der
Folgezustand nach Knie-TEP links sei mit einem Teil-GdB von 30 angemessen eingestuft. Eine
GdB-relevante Funktionsbehinderung des rechten Kniegelenks nach Me- niskus-OP sei nicht
nachgewiesen. Die degenerativen Wirbelsäulenschäden im Lenden- wirbelsäulen- LWS)-Bereich mit
mittelgradigen funktionellen Auswirkungen seien mit ei- nem Teil-GdB von 20 ausreichend bewertet.
Ein GdB von 50 werde für die Funktionsein- schränkungen der unteren Extremitäten und der LWS
nicht erreicht. Gestützt hierauf wies das Regierungspräsidium S1 – Landesversorgungsamt – den
Widerspruch mit Wi- derspruchsbescheid vom 15. Oktober 2010 zurück.
Den bereits am 9. Dezember 2010 erneut gestellten Antrag auf Feststellung der gesund- heitlichen
Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Merkzeichens „G“ lehnte das LRA mit Bescheid vom
14. Februar 2011 ab. Im Widerspruchsverfahren führte M1 ver- sorgungsärztlich aus, dass bei der
Klägerin eine Herzleistungsminderung mit Bluthoch- druck bei Adipositas per magna bestehe. Bei
gleichzeitig vorliegendem Bronchialasthma mit leichter Obstruktion, Knie-TEP links und
Funktionseinschränkung des rechten Kniege- lenks könne sich die Klägerin maximal 500 Meter
fortbewegen. Dem Widerspruch wur- de mit Bescheid vom 10. Juni 2011 abgeholfen und das
Merkzeichen „G“ ab 9. Dezember 2010 festgestellt.
Am 27. März 2012 beantragte die Klägerin die Feststellung der gesundheitlichen Voraus- setzungen
für die Inanspruchnahme des Merkzeichens „B“. Hierzu wies der Versorgungs- arzt E1 darauf hin, dass
das Wirbelsäulenleiden mit einem Teil-GdB von 20 ausreichend
hoch bewertet sei. Eine Verschlimmerung des Asthmas bronchiale sei nicht erkennbar. Nach den
hausärztlichen Angaben bestünden keine wesentlichen Residuen nach apop- lektischem Insult 2007.
Die Notwendigkeit einer ständigen Begleitung sei nicht nachvoll- ziehbar. Den Antrag lehnte das LRA
mit Bescheid vom 12. Juli 2012 ab.
Auf den erneuten Antrag vom 29. April 2013 und Vorlage unter anderem des Gutachtens des
Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) zur Feststellung der Pflege- bedürftigkeit vom
4. April 2013 (empfohlene Pflegestufe: keine), verneinte W1 versor- gungsärztlich eine wesentliche
Änderung. Öffentliche Verkehrsmittel könnten ohne re- gelmäßige Begleitung genutzt werden. Den
Antrag lehnte das LRA mit Bescheid vom 30. August 2013 ab.
Der erneute Antrag vom 27. März 2014 blieb ebenfalls erfolglos (Bescheid vom 16. April 2015). Auf
den weiteren Antrag vom 29. Juni 2016 sah M1 die Voraussetzungen nunmehr als gegeben an, sodass
das LRA mit Bescheid vom 24. Januar 2017 die gesundheitlichen Voraussetzungen für die
Inanspruchnahme des Merkzeichens „B“ seit dem 29. Juni 2016 feststellte.
Am 15. Mai 2018 beantragte die Klägerin die Feststellung der gesundheitlichen Voraus- setzungen für
die Inanspruchnahme des Merkzeichens „aG“. Nachdem D1 versorgungs- ärztlich darlegte, dass die
Gesundheitsstörungen der Klägerin einer Beeinträchtigung nach § 229 Abs. 3 Satz 1 Neuntes Buch
Sozialgesetzbuch (SGB IX) nicht gleichkämen, lehnte das LRA den Antrag mit Bescheid vom 10.
Oktober 2018 ab.
Mit dem Antrag vom 21. August 2019 – hier streitgegenständlich – wurde erneut die Feststellung der
gesundheitlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Merk- zeichens „aG“ sowie des
Merkzeichens „H“ beantragt.
Zur Akte gelangte der Entlassungsbericht des Klinikums Landkreis T1 über die stationä- re
Behandlung vom 6. bis 21. Juli 2019. Danach sei die Entzugstherapie erfolgreich ge- wesen. Die
Klägerin habe deutlich klarer gewirkt, jedoch sei die Unruhe wieder mehr zur Geltung gekommen. Sie
habe sehr von der multimodalen Schmerztherapie profitiert, ins- besondere von Stoßwellentherapie,
Neuraltherapie und Akupunktur. Den anfänglich noch benötigten Rollator habe die Klägerin zum Ende
hin nicht mehr gebraucht.
Weiter wurde das Pflegegutachten des MDK vom 7. Juni 2018 vorgelegt, wonach ein Pfle- gegrad 3
seit dem 7. Mai 2018 empfohlen wurde. Danach lebe die Klägerin mit ihrem Ehemann zusammen, der
tagsüber jedoch berufstätig und außer Haus sei. Zusätzliche Hilfen erhalte sie durch die Tochter und
eine Nachbarin. Eine Präsenz der Pflegeperso- nen in Rufnähe am Tag wurde verneint. Während des
Gesprächs seien starke Schmerzen „überall“ beklagt worden, die Atmung sei unauffällig gewesen.
Beim An- und Ausziehen der Kompressionsstrümpfe benötige die Klägerin Hilfe. Sie leide unter einer
Blasenin- kontinenz und wechsle mehrmals täglich ihre Vorlagen. Bei den Toilettengängen komme sie
zurecht, bei der Intimhygiene nach dem Stuhlgang benötige sie zum Teil Hilfe. Den rechten Arm
könne sie lediglich bis auf Schulterhöhe anheben, mit der rechten Hand we- der den Nacken, noch
das Gesäß endgradig erreichen. Links bestünden keine Einschrän- kungen. Sie könne beide Hände zur
Faust schließen und gezielt greifen. Die Feinmotorik sei unauffällig, es bestünden jedoch teilweise
Schwierigkeiten, Knöpfe zu öffnen und zu schließen.
Die Klägerin sei innerhalb und außerhalb der Wohnung am Rollator selbstständig mobil, könne kurze
Wegstrecken von 200 Metern gehen. Treppen könne sie derzeit nur mit um- fassender Hilfe
besteigen. Im Bett liegend könne sie ihre Lage verändern und sich aus der liegenden Position
aufrichten. Beim Aufstehen aus der sitzenden Position müsse sie sich abstützen und benötige Hilfe
durch den Ehemann. Während der Begutachtung habe sie stabil auf der Couch gesessen und ihre
Lage auch immer wieder verändert. In dieser Position habe sie die Füße erreicht.
Die Klägerin trage beidseits Hörgeräte, im Dialog gelinge die Kommunikation in Zimmer- lautstärke
gut. Zum Telefonieren nehme sie ihr Hörgerät heraus, sie könne das Hörgerät während der
Begutachtung selbstständig herausnehmen und wieder einsetzen. Sie sei in allen Bereich orientiert,
sie schreibe sich Termine auf und könne sie selbstständig ein- halten. Im Vordergrund stehe eine
depressive Stimmung, Antrieb und Lust seien gemin- dert. Bei der Selbstversorgung zeige sie jedoch
Eigeninitiative. Sie gehe auch selbststän- dig aus dem Haus und halte Kontakt zu Nachbarn und
Bekannten. Kleinere Einkäufe in naheliegenden Läden könne sie machen.
Der Versorgungsarzt H2 führte aus, dass die Klägerin nach dem Entlassungsbericht am Ende der
stationären Behandlung den Rollator nicht mehr gebraucht habe. Das Gehver- mögen sei damit nicht
auf das Schwerste eingeschränkt. Bei der Körperpflege bestehe noch eine überwiegende
Selbstständigkeit. Nur bei manchen Verrichtungen sei im Alltag bei der Selbstversorgung auch
mehrmals täglich eine gezielte Hilfeleistung notwendig. Unter gezielter Schmerztherapie sei eine
Besserung möglich gewesen.
Mit Bescheid vom 5. November 2019 lehnte das LRA gestützt darauf den Antrag ab.
Im Widerspruchsverfahren holte das LRA den Befundschein des H3 ein. Dieser beschrieb ein
chronisches Schmerzsyndrom mit somatischen und psychischen Faktoren. Die Klä- gerin sei ohne
Rollator und Gehstöcke gehfähig, über die genaue Gehstrecke könne er derzeit keine Angaben
machen. Beeinträchtigt sei sie weiter durch ein chronisches LWS- Syndrom mit pseudoradikulärer
Ausstrahlung in beide Beine sowie durch die Gonarthro- se links. Ein aktueller Kniebefund liege ihm
nicht vor, die Klägerin gebe an, dass eine weitere Operation geplant sei. Es bestehe eine koronare
Herzkrankheit mit formal koro- narer Ein-Gefäß-Erkrankung, an den großen Gefäßen, für eine
Intervention nicht geeig- net. Geklagt werde über einen chronisch ungerichteten Schwindel, eine
genauere Unter- suchung hierzu sei in der letzten Zeit nicht erfolgt. Hinsichtlich der Fibromyalgie
zeige sich eine massive Schmerzverarbeitungsstörung.
Z1 legte versorgungsärztlich da, dass bei Pflegegrad 3 und einer Punktzahl <50 für die Module
1+2+4+6 die Voraussetzungen für das Merkzeichen „H“ fehlten. Dauernde frem- de Hilfe für eine
Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung der persönlichen
Existenz im Ablauf eines jeden Tages sei nicht erforderlich. Die Klägerin sei ohne Hilfsmittel mobil,
eine außergewöhnliche Einschränkung des Geh- vermögens bereits vom ersten Schritt an und nur mit
fremder Hilfe bestehe nicht.
Den Widerspruch wies das Regierungspräsidium S1 – Landesversorgungsamt – mit Wi-
derspruchsbescheid vom 29. Oktober 2020 zurück. Die Auswertung der ärztlichen Unter- lagen habe
ergeben, dass die Klägerin nicht hilflos sei. Dem MDK-Gutachten lasse sich entnehmen, dass bei der
Körperpflege noch überwiegende Selbstständigkeit bestehe. Bei manchen Verrichtungen sei im Alltag
bei der Selbstversorgung auch mehrmals täg-
lich eine gezielte Hilfeleistung notwendig. Das Merkzeichen „H“ könne in der Regel erst ab einem
Pflegegrad von 4 oder 5 festgestellt werden, der bei der Klägerin nicht beste- he. Das Merkzeichen
„aG“ können nicht beansprucht werden, da eine außergewöhnliche Gehbehinderung, die einen GdB
von mindestens 80 bedinge, durch die Beeinträchtigung der Gehfähigkeit und der Fortbewegung
nicht bestehe. Die festgestellten Funktionsstö- rungen führten nicht dazu, dass sich die Klägerin
dauernd nur mit fremder Hilfe oder mit großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeug bewegen
könne oder aus medizini- scher Notwendigkeit – auch für sehr kurze Entfernungen – auf die
Benutzung eines Roll- stuhls angewiesen sei. Nach dem MDK-Gutachten sei die Klägerin innerhalb und
außer- halb der Wohnung am Rollator selbstständig mobil, die Wegstrecke auf 200 Meter limi- tiert.
H3 habe mitgeteilt, dass die Klägerin ohne Rollator und Gehstöcke mobil sei, eine genaue Gehstrecke
habe er nicht angeben können. Das Gehvermögen sei zwar beein- trächtigt, jedoch könne sie sich mit
Hilfsmitteln (Rollator) selbstständig fortbewegen. Die Gehfähigkeit sei damit nicht auf das Schwerste
eingeschränkt.
Am 27. November 2020 hat die Klägerin Klage beim Sozialgericht Reutlingen (SG) erho- ben und den
Entlassungsbericht der Sportklinik S1 über die stationäre Behandlung vom 31. März bis 7. April 2021
vorgelegt. Bei therapieresistentem Knieschmerz nach Knie-TEP sei eine operative Revision erfolgt. Bei
reizlosen Wundverhältnissen sei die Entlassung in die ambulante Weiterbehandlung erfolgt. Die
Beweglichkeit am Entlasstag habe für Ex- tension/Flexion 0-0-80° betragen, zur Sicherung des
postoperativen Therapieergebnisses und der Gewährleistung einer dauerhaften Beschwerdefreiheit
bestehe die Indikation zu einer postoperativen Rehabilitationsmaßnahme.
Weiter hat sie den Entlassungsbericht der Rehabilitationsklinik H4 über die stationäre Rehabilitation
vom 21. Januar bis 10. Februar 2021 vorgelegt. Danach hätten sich die Muskeleigenreflexe
seitengleich mittellebhaft gezeigt. Pathologische Reflexe hätten kei- ne bestanden, ebenso keine
Störungen der Oberflächensensibilität und keine Paresen. Das Zeichen nach Lasèque sei beidseits
negativ. Psychisch habe eine freundlich zuge- wandte Stimmungslage bei allseitiger Orientierung
bestanden. Wahrnehmungs- und Denkstörungen zeigten sich keine. Das Aus- und Ankleiden sowie
das Hinlegen und Wie- deraufrichten von der Untersuchungsliege sei regelrecht.
Die Beweglichkeit der rechten Schulter sei eingeschränkt, ansonsten seien die übrigen Gelenke der
oberen Extremitäten funktionell frei. An den unteren Extremitäten zeigten sich die Hüft-, Knie- und
Sprunggelenke ebenfalls funktionell frei. Es bestehe ein Druck- schmerz über den Zehengelenken, der
Fersen- und Einbeinstand sei unsicher, die tiefe Hocke nur bis zur Hälfte durchführbar. Die Zeichen
nach Ott und Schober hätten bei 34 cm und 13,5 cm gelegen, der Finger-Boden-Abstand (FBA) bei 28
cm.
Bei Entlassung sei eine Gehstrecke von 300 Metern angegeben worden, das Treppen- steigen sei mit
Festhalten gut möglich gewesen. An der rechten Schulter habe sich eine gut verheilte OP-Narbe nach
Rotatorenmanschettenoperation gezeigt. Die Abduktion der Schulterbeweglichkeit sei bis 90°
möglich, die Abduktion bis 70°. Am linken Kniegelenk zeige sich eine gut verheilte OP-Narbe, die
Beweglichkeit liege bei 0-0-120°.
Das Pflegegutachten vom 16. Februar 2021 empfahl einen Pflegegrad 3 seit dem 1. Mai 2018. Im
strukturierten Telefoninterview habe die Klägerin angegeben, dass sie inner- halb der Wohnung
nunmehr ständig den Rollator benutze. Beim Aufsuchen und Verlas- sen des Bettes benötige sie
professionelle Hilfe. Treppensteigen gelinge nur im Nach- stellschritt und mit zusätzlichem Stützen.
Die Klägerin sei bewusstseinsklar und allseits
orientiert. Das Langzeitgedächtnis sei erhalten, das Kurzzeitgedächtnis ausreichend ge- geben. Sie
benötige gleichbleibende Strukturen im Tagesverlauf und komme mit Verän- derungen nicht gut
zurecht. Mehrschrittige Handlungsabläufe könnten kognitiv selbst- ständig gesteuert, Risiken und
Gefahren abgeschätzt werden. Tagsüber könne sie in Ab- wesenheit des Ehemanns mehrere Stunden
alleine in der Wohnung bleiben, sich mit Le- sen und Fernsehen selbst beschäftigen. Eine
Antriebslosigkeit liege nicht vor.
Der Beklagte ist der Klage unter Vorlage der Stellungnahme der Versorgungsärztin G1
entgegengetreten. Danach werde im Rehabilitationsentlassungsbericht eine Gehfähig- keit von 300
Meter beschrieben, im Pflegegutachten von 2018 von 200 Meter. Das Pfle- gegutachten von Februar
2021 führe im Hinblick auf die Einschätzung des Gehvermö- gens nicht weiter, da es aufgrund eines
Telefoninterviews erfolgt und deshalb keine Be- obachtung des Gangbilds möglich gewesen sei.
Neurologische Ausfallerscheinungen als Folge des Apoplexes 7/2014 würden im
Rehabilitationsentlassungsbericht nicht aufge- führt, ein Teil-GdB von 80 bezogen auf die Mobilität
liege nicht vor.
Zur Akte gelangte weiter der Bericht der Sportklinik S1 über die Befundkontrolle vom 17. August 2021
nach Revisions-Operation. Am linken Knie hätten sich reizlose Narbenver- hältnisse ohne Hinweis auf
einen Infekt, eine Rötung oder eine Überwärmung gezeigt. Die Extension/Flexion sei mit 0-0-110°
möglich gewesen, im Seitenvergleich zeige sich eine Atrophie der Oberschenkelmuskulatur. Im
Röntgen bestehe kein Hinweis auf eine Lockerung der Knie-TEP.
Auf Antrag der Klägerin nach § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) hat das SG das orthopä- dische
Sachverständigengutachten des B1, Sportklinik S1, aufgrund ambulanter Unter- suchung vom 28. Juli
2022 erhoben. Diesem gegenüber hat die Klägerin angegeben, in ihrer Mobilität ausgeprägt
eingeschränkt zu sein. Sie komme im täglichen Leben sowie bei der Verrichtung ihres Alltags nicht
ohne Hilfe zurecht. Regelhaft benötige sie Hilfe bei Einkäufen, dem Reinigen der Wohnung, beim
Kochen und beim Ankleiden. Der Toiletten- gang sei ohne Hilfe nicht mehr möglich, es bestehe
zusätzlich eine ausgeprägte Harnin- kontinenz. Auch für die Körperpflege benötige sie fremde Hilfe.
Bei der Begutachtung habe sich ein adipöser Ernährungszustand gezeigt, die Klägerin wiege bei einer
Größe von 1,62 Meter 95 kg. Die Untersuchungsräume seien am Rollator mit kleinschrittigem
Gangbild betreten worden. Das Ablegen der Kleidung sei mit Hilfe der Tochter und deutlich erschwert
erfolgt. Es könne mit beiden Händen gegriffen wer- den, Schwierigkeiten bestünden beim Öffnen und
Schließen von Knöpfen. Weiterhin zei- ge sich ein ausgeprägter Tremor beider Hände. Ein sicherer
Stand sei ohne Hilfsmittel nicht möglich.
Im Bereich der rechten Schulter finde sich eine reizlose Narbe bei Zustand nach Implan- tation einer
Schulterendoprothese, die Beweglichkeit betrage aktiv wie passiv für die Ab- duktion/Adduktion
110-3-30°, für die Anteversion/Retroversion 130-0-40°. Die periphe- re Durchblutung, Motorik und
Sensibilität seien im Bereich der oberen Extremitäten im Wesentlichen unauffällig. Die Wirbelsäule
zeige eine weitestgehend lotrechte Stellung mit angedeuteter skoliotischer Fehlhaltung sowie eine
deutliche Hyperkyphosierung der BWS.
Die Narbe am linken Kniegelenk sei reizlos, es finde sich eine mäßig ausgeprägte Druck-
schmerzhaftigkeit. Die Extension/Flexion sei aktiv wie passiv mit 0-0-110° möglich. Die schmerzfreie
Gehstrecke werde mit 0 Meter angegeben, beschrieben werde ein Instabili-
tätsgefühl im linken Knie, eine Kompressionsbandage werde dauerhaft getragen. Es wer- de dreimal
täglich Ibuprofen 600 mg eingenommen. Im Röntgen habe sich ein unverän- derter Befund gegenüber
den Vorbefunden gezeigt.
Die Bewegungseinschränkungen der LWS seien mit einem Teil-GdB von 20, die der rech- ten Schulter
bei einliegender Schultergelenksendoprothese mit einem Teil-GdB von 30 und die Knie-TEP links mit
einem Teil-GdB von 60 zu bewerten. Den Gesamt-GdB schätze er auf 70. Wegen der
Bewegungseinschränkung im linken Kniegelenk sei die Klägerin in- nerhalb der Wohnung dauerhaft
auf einen Rollator angewiesen, außerhalb der Wohnung für große Teile der Zeit auch auf einen
Rollstuhl. Die Klägerin sei nicht in der Lage, ohne fremde Hilfe ihre Kleidung selbstständig an- oder
abzulegen, die notwendige körperliche Grundhygiene einzuhalten, eine Mahlzeit selbstständig
zuzubereiten oder einzunehmen oder den Toilettengang selbstständig durchzuführen. Hilflosigkeit sei
daher gegeben. Ei- ne Begutachtung auf dem Fachgebiet der Psychiatrie, Neurologie sowie innere
Medizin sei zielführend.
Anschließend hat das SG das psychiatrische Sachverständigengutachten der H1 auf- grund
ambulanter Untersuchung vom 28. November 2022 erhoben. Dieser gegenüber hat die Klägerin
angegeben, dass sie nachts aufgrund der erheblichen Schmerzen kaum einschlafen könne. Gegen
sechs Uhr stehe sie auf, messe Blutdruck und nehme ihre Ta- bletten. Danach beschäftige sie sich mit
Lesen. Einmal pro Woche habe sie eine Haus- haltshilfe, einmal pro Woche komme der Pflegedienst
und stelle die Tabletten zusam- men. Das Duschen und Baden sei nur mit dem Ehemann möglich,
dieser führe auch häu- fig Massagen durch oder bringe die Fentanyl-Pflaster an. Abends werde
gekocht, dann verbringe man den Abend auf dem Sofa. Meistens lese sie noch auf dem Sofa und
schla- fe dabei ein. Mit dem Ehemann wechsele sie dann später ins Bett. Schlafen sei wegen der
Schmerzen erst ab 2 Uhr nachts möglich. Die Blaseninkontinenz bestehe seit einer Totaloperation
1995. Da sie an einer Schlafapnoe leide, müsse sie seit 10 Jahren nachts mit einer CPAP-Maske
schlafen. Depressionen habe sie schon in ihrer Kindheit gehabt, damals sei aber keine Behandlung
erfolgt. Im Laufe der Jahre seien immer mehr körper- liche Erkrankungen hinzugekommen,
beispielsweise die Beschwerden im Knie mit vielfa- chen Operationen. Sie sei Rechtshänder, nun sei
die Armfunktion eingeschränkt. Das He- ben über die Horizontale oder der Schürzengriff seien mit
dem Arm nicht mehr möglich. Sie benutze einen Rollator, wegen ihrer Schmerzen in der rechten
Schulter sei das Fort- kommen mit dem Stock nicht möglich. Mit dem Rollator sei das Parken sehr
schwierig, sie habe immer wieder Probleme deswegen und strebe daher das Kennzeichen „H“ an, um
überhaupt einkaufen zu können.
Neurologisch habe sich ein beidseitiger, eher grober Haltetremor der Hände gezeigt, an- sonsten eine
Blaseninkontinenz, Kribbelparästhesien im Bereich der Fußsohlen beidseits und insbesondere der
Zehen beidseits im Rahmen der vorbekannten Polyneuropathie. Das Gangbild sei schmerzbedingt
stark eingeschränkt, die Beweglichkeit des rechten Arms ebenfalls. Das Heben über die Horizontale
und der Schürzengriff seien nicht mög- lich.
Psychopathologisch sei die Klägerin wach, bewusstseinsklar und zu allen Qualitäten voll orientiert
gewesen. Sie habe mit Hilfe einer Bekannten die Untersuchungsräumlichkei- ten im zweiten Stock
erreicht. Während der Untersuchung wirke sie stark belastet. Die Antriebslage sei reduziert mit
Rückzug und ausgiebiger Lustlosigkeit. Im Affekt sei sie schwer depressiv niedergestimmt, weinerlich
mit eingeschränkter Modulationsfähigkeit. Die Psychomotorik sei schmerzbedingt durch die multiplen
orthopädischen Erkrankun-
gen eingeschränkt. Die Vitalgefühle seien durch die Ganzkörperschmerzen beeinträch- tigt, der Schlaf
ebenso. Die kognitiven Funktionen seien regelrecht, der Gedächtniszu- griff leicht reduziert. Es
bestünden keine inhaltlichen Denkstörungen im Sinne von Hallu- zinationen, Ich-Störungen oder
paranoidem Erleben. Im formalen Gedankengang sei die Klägerin geordnet, grüblerisch eingeengt mit
Zukunftsängsten.
Der aktuelle psychopathologische Befund zeige einen ausgiebigen somatischen Schmerzvortrag mit
seit Jahrzehnten bekanntem Ganzkörperschmerz bei einer Vielzahl orthopädischer Erkrankungen und
operativ behandelter Gelenkprobleme. Darüber hin- aus bestehe ein antriebsarm-depressives
Syndrom mit einer niedergedrückten Stim- mung und Einschränkungen der Schwingungsfähigkeit,
Antriebsmangel, Lustlosigkeit, Insuffizienzgedanken sowie Grübelneigung, vereinbar mit der
vordiagnostizierten rezidi- vierenden depressiven Störung, gegenwärtig schwere Episode. Außerdem
liege eine so- matoforme Schmerzstörung vor, der Verdacht auf eine Posttraumatische Belastungsstö-
rung (PTBS), wie vordiagnostiziert, habe nicht erhärtet werden können.
Die Klägerin benötige täglich mindestens einmal beim Duschen bzw. Baden und Anklei- den Hilfe
durch den Ehemann. Die Nahrungsaufnahme, das Trinken und das Verrich- ten der Notdurft gelängen
weitgehend selbstständig. In ihrer Bewegung sei sie auf ei- nen geringen Radius rund um ihre
Wohnumgebung eingeschränkt. Das Erreichen eines weiter weg liegenden Ziels, wie beispielsweise
der Praxis um zweiten Stock, gelinge nur mit Hilfe. Die Zuordnung zum Merkzeichen „H“ sei
grenzwertig. Wende man die Kriteri- en streng an, müsse die Hilflosigkeit verneint werden, da weite
Teile des Tagesablaufs selbstständig möglich seien, ebenso die Kommunikation. Eine Blindheit könne
ausge- schlossen werden, da die Klägerin mit einer Brille lesen könne, auch eine Querschnitts-
lähmung liege nicht vor und auch keine Hirnschädigung mit Anfallsleiden.
Mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 22. März 2023 hat das SG die Klage ab- gewiesen.
Die Klägerin sei zwar in ihrer Mobilität eingeschränkt, die mobilitätsbezogene
Teilhabebeeinträchtigung erreiche aber keinen GdB von 80. Am linken Kniegelenk hätten sich zuletzt
bei B1 keine Zeichen einer Lockerung der Prothese ergeben und die Beweg- lichkeit für
Extension/Flexion habe bei 0-0-110° gelegen. Reizerscheinungen seien nicht berichtet worden, nur
ein Druckschmerz. Es könne von einer suboptimalen Versorgungs- qualität der Knie-TEP ausgegangen
werden, die bestehende Bewegungseinschränkung für sich bedinge noch keinen GdB. Ob die
Instabilität zu objektivieren sei, bleibe unklar. Entgegen der Einschätzung des B1 komme ein höherer
Teil-GdB als 30 nicht in Betracht. Eine Beeinträchtigung der Mobilität könne nicht durch die
Wirbelsäulenbeschwerden an- genommen werden. Es bestünden zwar degenerative Veränderungen,
indessen seien weder neurologische noch motorische Ausfallerscheinungen beschrieben. Mittelgradi-
ge funktionelle Auswirkungen in einem Wirbelsäulenabschnitt führten zu einem Teil-GdB von 20. Die
Kribbelparästhesien aufgrund der Polyneuropathie könnten mit keinem hö- heren Teil-GdB als 10
bewertet werden. Eine schwere Herzleistungsminderung sei eben- so wenig nachgewiesen, wie eine
schwere Lungenfunktionseinschränkung.
Ein mobilitätsbezogener GdB von 80 werde nicht erreicht, darüber hinaus habe die Kam- mer Zweifel
an einer erheblichen Einschränkung der Gehfähigkeit. Dem Bericht über die Schmerzbehandlung in
T1 2019 sei zu entnehmen, dass die Klägerin am Ende den Rol- lator nicht mehr benötigt habe. Aus
dem Rehabilitationsentlassungsbericht 2021 folge, dass die Klägerin ohne Rollator 300 Meter gehen
könne. Angesichts dieser Angaben sei nicht von einer erheblichen mobilitätsbezogenen
Teilhabebeeinträchtigung auszugehen. Es lägen keine validierten, objektivieren Befunde vor, die dies
nachwiesen. B1 stütze
sich allein auf die Angaben der Klägerin, die angesichts der Angaben in den Entlassungs- berichten
nicht konsistent seien.
Ein Hilfebedarf, der die Voraussetzungen für das Merkzeichen „H“ begründen könne, sei nicht
gegeben. Soweit die Klägerin sich im Rahmen der Begutachtung bei B1 sehr hilflos im eigentlichen
Wortsinn präsentiert habe, werde das in dem Rehabilitationsentlassungs- bericht nicht bestätigt. Dort
sei ihr das Aus- und Ankleiden sowie das Hinlegen und Wie- deraufrichten von der Untersuchungsliege
regelrecht gelungen. Die Sachverständige H1 habe das Vorliegen von Hilflosigkeit ebenfalls verneint
und ausgeführt, dass die Kläge- rin gelegentlich Hilfe benötige und eingeschränkt mobil sei. Dies sei
schon deshalb nach- vollziehbar, da der Ehemann bislang noch vollschichtig berufstätig und die
Klägerin tags- über alleine gewesen sei. Die zahlreichen stationären Aufenthalte seien allein bewältigt
worden, ohne dass sich ein Hinweis auf einen gesteigerten Hilfebedarf oder gar die Erfor- derlichkeit
einer Pflegeperson ergeben habe.
Am 27. April 2023 hat die Klägerin Berufung beim SG eingelegt. Sie begehre das Merk- zeichen „aG“
nicht allein wegen ihrer Kniebeschwerden, sondern sie sei auch sonst in ihrer Mobilität stark
eingeschränkt. Seit der letzten Rehabilitation könne sie sich mit ih- rem Rollator circa 100 Meter ohne
fremde Hilfe fortbewegen. Zum Aufstehen aus dem Bett benötige sie bereits am Morgen fremde Hilfe.
Das SG habe alte Angaben des MDK zu Grunde gelegt, ohne sie persönlich anzuhören oder eventuelle
Unstimmigkeiten auf- zuklären. Sie habe eine Pflegehelferin, die täglich zu ihr komme und ihr bei
verschie- densten Bedürfnissen Hilfe leiste. Ihr Ehemann sei zwar im Rentenalter, gehe jedoch ei- ner
Beschäftigung nach und pflege sie sowohl tagsüber als auch nachts. Zuletzt hat sie einen
Pflegebericht über den Tagesablauf vorgelegt sowie einen Pflegebericht über die Haushaltshilfe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 22. März 2023 sowie den Bescheid vom 5. November
2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Ok- tober 2020 aufzuheben und den
Beklagten zu verpflichten, bei ihr die gesund- heitlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme
der Merkzeichen „aG“ und „H“ seit dem 21. August 2019 festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Er verweist auf die angefochtene Entscheidung.
Zur Senatsakte gelangt ist der Entlassungsbericht der Geriatrischen Rehabilitationsklinik T2 über die
stationäre Behandlung vom 23. März bis 12. April 2023. Bei Aufnahme habe sich die Kraft orientierend
rechts vermindert gezeigt, fokal neurologische Defizite hätten keine bestanden. Die Sensibilität sei als
seitengleich angegeben worden. Stehfähigkeit bestehe ohne Hilfe, die Gehfähigkeit mit leichter
Unterstützung betrage wenige Schritte auf Zimmerebene. An der Wirbelsäule habe sich kein
Klopfschmerz gezeigt, die Beweg- lichkeit sei altersentsprechend endgradig eingeschränkt. Die
untere Extremität sei aktiv und passiv altersentsprechend frei beweglich gewesen. An der linken
Schulter zeige sich eine altersentsprechende, an der rechten eine eingeschränkte Beweglichkeit.
Psychisch sei die Klägerin bei klarem Bewusstsein, zu allen Qualitäten größtenteils orientiert und
ohne Auffälligkeiten im formalen Denkablauf. Die Stimmung sei depressiv, die Wahrneh-
mung normal. Im geriatrischen Assessment habe der Barthel-Index (Score zur Erfassung
grundlegender Alltagsfunktionen, vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, S. 229) bei Aufnahme 70
betragen, aktuell 85. Im Abschlussbefund sei das Treppensteigen über 20 Stufen möglich, die
Gehstrecke mit Rollator betrage mehr als 100 Meter. Die Beweglich- keit der rechten Schulter sowie
des linken Knies sei eingeschränkt. Die Klägerin kehre in das häusliche Umfeld zurück, eine
Versorgung durch einen ambulanten Pflegedienst be- stehe, auch Unterstützung durch Angehörige.
Pflegegrad 3 sei anerkannt.
Die Klägerin habe im Verlauf durch das an die aktuellen Fähigkeiten angepasste Übungs- programm
profitieren können. Die Kognitionstestungen hätten eine normale Kognition ergeben. Zum
Entlassungszeitpunkt hätten sich die meisten Assessments gebessert. Es sei ihr möglich gewesen,
Meter am Rollator ohne Laienhilfe zu gehen. Das Treppen- steigen sei über 20 Stufen möglich,
pflegerisch sei Unterstützung beim Duschen/Baden erforderlich. Einer Unterstützung bei den
Mahlzeiten habe es nicht bedurft. Die Kläge- rin habe Strecken von mehr als 100 Metern am Rollator
sicher auch im Freien bewälti- gen können. Innerhalb des Zimmers gehe sie ohne Hilfsmittel. Transfer
und Lagewechsel könne sie selbst ausführen. Trotz der motorisch sehr guten Leistung sei über
Schmerzen im ganzen Körper geklagt worden.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Verwaltungs- und Ge- richtsakte Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
Die form- und fristgerecht (§ 151 SGG) eingelegte Berufung der Klägerin ist statthaft (§§ 143, 144
SGG) und auch im Übrigen zulässig, aber unbegründet.
Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist das Urteil des SG vom 22. März 2023, mit dem die
kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 SGG) auf Fest- stellung der
gesundheitlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Merkzei- chen „aG“ und „H“ unter
Aufhebung des Bescheides vom 5. November 2019 in der Ge- stalt des Widerspruchsbescheides (§ 95
SGG) vom 29. Oktober 2020 abgewiesen worden ist. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der
Sach- und Rechtslage ist bei dieser Klageart grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung in den Tatsa- cheninstanzen (vgl. Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 2. September
2009 – B 6 KA 34/08 –, , ; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, Kommentar
zum SGG, 13. Aufl. 2020, § 54 ).
Die Unbegründetheit der Berufung folgt aus der Unbegründetheit der Klage. Der Be- scheid vom 5.
November 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Ok- tober 2020 ist rechtmäßig
und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 54 Abs. 1 Satz 2 SGG). Auch zur Überzeugung des
Senats hat das SG zu Recht die auf Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für die
Inanspruchnahme der Merkzeichen „aG“ und „H“ gerichtete Klage abgewiesen, sodass der Senat
nach eigener Prüfung auf die zu- treffenden Ausführungen des SG Bezug nimmt (§ 153 Abs. 2 SGG).
Die Richtigkeit der Entscheidung des SG ist durch den im Berufungsverfahren vorgelegten
Entlassungsbe- richt über den stationären geriatrischen Aufenthalt nochmals unterstrichen worden.
Anspruchsgrundlage für die begehrte Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzun- gen für die
Inanspruchnahme des Merkzeichens „aG“ ist § 152 Abs. 4 SGB IX. Dieser be- stimmt, dass wenn
neben dem Vorliegen einer Behinderung weitere gesundheitliche
Merkmale Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen sind, die zuständigen
Behörden die erforderlichen Feststellungen im Verfahren nach Absatz 1 tref- fen.Zu diesen
Merkmalen gehört das im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 14 Straßenverkehrsge- setz (StVG) oder
entsprechender straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften in den Schwer- behindertenausweis
einzutragende Merkzeichen „aG“ (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Schwerbehinder- tenausweisverordnung).
§ 229 Abs. 3 SGB IX enthält nunmehr die Legaldefinition des Nachteilsausgleichs „außer- gewöhnlich
gehbehindert“, die zuvor aufgrund Artikel 3 Nr. 13 des Gesetzes zur Teilhabe und Selbstbestimmung
von Menschen mit Behinderungen (Bundesteilhabegesetz vom 23. Dezember 2016) seit 30.
Dezember 2016 in § 146 Abs. 3 SGB IX enthalten war.Nach § 229 Abs. 3 SGB IX sind schwerbehinderte
Menschen mit außergewöhnlicher Gehbehin- derung Personen mit einer erheblichen
mobilitätsbezogenen Teilhabebeeinträchtigung, die einem Grad der Behinderung von mindestens 80
entspricht (Satz 1). Eine erhebliche mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung liegt vor, wenn sich
die schwerbehinder- ten Menschen wegen der Schwere ihrer Beeinträchtigung dauernd nur mit
fremder Hilfe oder mit großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges bewegen können (Satz 2).
Hierzu zählen insbesondere schwerbehinderte Menschen, die auf Grund der Beeinträchti- gung der
Gehfähigkeit und Fortbewegung – dauerhaft auch für sehr kurze Entfernungen – aus medizinischer
Notwendigkeit auf die Verwendung eines Rollstuhls angewiesen sind (Satz 3). Verschiedenste
Gesundheitsstörungen (insbesondere Störungen bewegungsbe- zogener, neuromuskulärer oder
mentaler Funktionen, Störungen des kardiovaskulären oder Atmungssystems) können die
Gehfähigkeit erheblich beeinträchtigen (Satz 4). Die- se sind als außergewöhnliche Gehbehinderung
anzusehen, wenn nach versorgungsärzt- licher Feststellung die Auswirkung der
Gesundheitsstörungen sowie deren Kombination auf die Gehfähigkeit dauerhaft so schwer ist, dass
sie der unter Satz 1 genannten Beein- trächtigung gleichkommt (Satz 5).
Nach der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 18/9522 zu Nr. 13 [§146] S. 318) kann beispielsweise
bei folgenden Beeinträchtigungen eine solche Schwere erreicht werden, dass eine erhebliche
mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung vorliegt: zentralner- vösen, peripher-neurologischen
oder neuromuskulär bedingten Gangstörungen mit der Unfähigkeit, ohne Unterstützung zu gehen,
oder wenn eine dauerhafte Rollstuhlbenut- zung erforderlich ist (insbesondere bei
Querschnittlähmung, Multipler Sklerose, Amyo- tropher Lateralsklerose (ALS), Parkinsonerkrankung,
Para- oder Tetraspastik in schwe- rer Ausprägung), einem Funktionsverlust beider Beine ab
Oberschenkelhöhe oder einem Funktionsverlust eines Beines ab Oberschenkelhöhe ohne Möglichkeit
der prothetischen oder orthetischen Versorgung (insbesondere bei Doppeloberschenkelamputierten
und Hüftexartikulierten), schwerster Einschränkung der Herzleistungsfähigkeit (insbesonde- re bei
Linksherzschwäche Stadium NYHA IV), schwersten Gefäßerkrankungen (insbeson- dere bei arterieller
Verschlusskrankheit Stadium IV), Krankheiten der Atmungsorgane mit nicht ausgleichbarer
Einschränkung der Lungenfunktion schweren Grades und einer schwersten Beeinträchtigung bei
metastasierendem Tumorleiden (mit starker Auszeh- rung und fortschreitendem Kräfteverfall).
§ 229 Abs. 3 SGB IX normiert mehrere (kumulative) Voraussetzungen: Zunächst muss bei dem
Betroffenen eine mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung bestehen; die- se muss einem GdB
von mindestens 80 entsprechen. Darüber hinaus muss die mobili- tätsbezogene
Teilhabebeeinträchtigung auch erheblich sein. Mit der Bezugnahme auf mobilitätsbezogene
Teilhabebeeinträchtigungen wollte sich der Gesetzgeber von der
Einengung auf orthopädische Gesundheitsstörungen lösen, so dass „keine Fallgestal- tung von
vornherein bevorzugt oder ausgeschlossen wird, auch nicht dem Anschein nach“ (BT-Drs. 18/9522, S.
318). Trotz dieser Ausweitung übernimmt die Neuregelung den bewährten Grundsatz, dass das Recht,
Behindertenparkplätze zu benutzen, nur un- ter engen Voraussetzungen eingeräumt werden darf und
verlangt daher auf der zweiten Prüfungsstufe einen – relativ hohen – GdB von wenigstens 80 für die
mobilitätsbezoge- ne Teilhabebeeinträchtigung. Dabei ist an den tatsächlich zuerkannten GdB
anzuknüpfen (vgl. Senatsurteil vom 3. August 2017 – L 6 SB 3654/16 – n. v.).
Diese Voraussetzungen erfüllt die Klägerin in mehrfacher Hinsicht nicht. Zum einen liegt bei ihr schon
kein mobilitätsbezogener GdB von wenigstens 80 vor. Ein solcher ergibt sich weder aus den
bisherigen Feststellungen des Beklagten und auch nicht aus den ge- genwärtig bestehenden
Funktionseinschränkungen. Darauf, dass bei der Klägerin ein Ge- samt-GdB von 100 festgestellt ist,
kommt es für die die Zuerkennung des Merkzeichens nicht an. Der Beklagte hat bei seiner Bewertung
des GdB bislang die degenerativen Ver- änderungen der Wirbelsäule mit einem Teil-GdB von 20 und
die Knie-TEP mit einem Teil- GdB von 30 bewertet, woraus ein mobilitätsbezogener GdB von 80 nicht
folgt. Einen sol- chen hat der auf Antrag der Klägerin nach § 109 SGG gehörte Sachverständige B1
eben- falls nicht gesehen, sondern diesen auch nur mit 70 eingeschätzt. Unabhängig davon
korrespondieren dessen Ausführungen nicht mit den Bewertungsvorgaben der VG, wie das SG bereits
zutreffend dargelegt hat, sodass ihnen nicht gefolgt werden kann. Der von ihm postulierte Teil-GdB
von 60 für die Kniebeschwerden wird von den VG in keiner Weise getragen, vielmehr sind selbst
stärkergradige Bewegungseinschränkungen beid- seits (Streckung/Beugung 0-30-90°) nach den VG,
Teil B, Nr. 18.14 nur mit einem GdB von 50 zu bewerten. Ein GdB von 60 entspricht einem Verlust des
Beines im Unterschen- kel bei ungenügender Funktionstüchtigkeit des Stumpfes und der Gelenke. Ein
dem auch nur annähernd vergleichbarer Zustand besteht bei der Klägerin nicht. Vielmehr ist die
Beweglichkeit des linken Kniegelenks mehrfach, zuletzt durch B1 selbst, mit wenigstens 0-0-110°
befundet worden, was nach den VG, Teil B, Nr. 18.14 einer nicht einmal gering- gradigen
Bewegungseinschränkung entspricht (Streckung/Beugung nur bis 0-0-90°). Die einseitige Knie-TEP
führt nach VG, Teil B, Nr. 18.12 nur zu einem Teil-GdB von 20. Selbst wenn mit der
versorgungsärztlichen Einschätzung eine nicht optimale Versorgungsqua- lität angenommen wird,
rechtfertigt dies jedenfalls keinen höheren Teil-GdB als 30, wie das SG ebenfalls dargelegt hat.
Die Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule hat B1 selbst nur mit einem Teil-GdB von 20 bewertet,
wobei schon fraglich bleibt, auf welchen Befund er diese Einschätzung, die nach den VG, Teil B, Nr.
18.9 mittelgradigen Funktionseinschränkungen in einem Wir- belsäulenabschnitt entspricht, stützt.
Jedenfalls hinsichtlich der LWS entnimmt der Se- nat dem Entlassungsbericht der Klinik H4 ein
Zeichen nach Schober von 10:13,5 cm und damit keine wenigstens hälftige Einschränkung (Norm:
10:15 cm), einen abweichenden Befund hat B1 nicht erhoben. Neurologische Ausfallerscheinungen
sind nicht objekti- viert, auch nicht infolge des wohl stattgehabten Apoplexes, wie die
Versorgungsärztin G1 überzeugend herausgestellt hat.
Soweit die Klägerin Schulterbeschwerden geltend macht, stehen diese schon in keinem unmittelbaren
Zusammenhang mit dem mobilitätsbezogenen GdB. B1 hat aber auch ei- ne mögliche
Anteversion/Retroversion von 130-0-40° befundet und damit keine Funkti- onseinschränkungen in
einem nach den VG, Teil B, Nr. 18.13 GdB-relevanten Ausmaß. Den Schweregrad hat er
korrespondierend hierzu als leicht eingeschätzt und seine GdB-
Bewertung ist lediglich der endoprothetischen Versorgung (vgl. VG, Teil B, Nr. 18.12) ge- schuldet,
durch die die Beweglichkeit aber nicht relevant einschränkt wird.
Daneben ist nicht objektiviert, dass sich die Klägerin nur mit großer Mühe außerhalb des
Kraftfahrzeuges bewegen könnte oder für nur sehr kurze Strecken auf die Nutzung ei- nes Rollstuhls
angewiesen ist. Das SG hat nämlich zu Recht herausgestellt, dass nach dem Entlassungsbericht des
Klinikums Landkreis T1 am Ende der Behandlung die Nut- zung eines Rollators als nicht mehr
notwendig beschrieben worden ist. Damit einherge- hend hat H3 in seinem Befundbericht im
Widerspruchsverfahren die Klägerin als ohne Rollator und Gehstöcke gehfähig beschrieben hat.
Ferner weist der Entlassungsbericht der Rehabilitationsklinik H4 eine Gehstrecke von sogar 300
Metern aus und beschreibt das Treppensteigen als gut möglich. Insbesondere letzteres ist mit einer
schweren Ein- schränkung des Gehvermögens in keiner Weise vereinbar. Nachdem die Feststellung
des Merkzeichens seit 2019 streitig ist, hat das SG zu Recht die Verlaufsberichte herangezo- gen und
ausgewertet und sich nicht, wie die Klägerin glauben machen will, zu Unrecht nur auf veraltete
Befunde bezogen. Dies gilt im Übrigen auch schon deshalb nicht, da sich die Befunde durch die
eingeholten Sachverständigengutachten bestätigt haben. Auf die mit den Bewertungsvorgaben der
VG nicht vereinbaren Ausführungen des B1 kommt es nicht entscheidungserheblich an, da es sich um
eine rechtliche Bewertung handelt, die nicht dem Sachverständigen obliegt, abgesehen davon, dass
dieser einen mobilitäts- bezogenen GdB von 80 ebenfalls nicht bestätigt hat.
Nichts Anderes folgt aus dem im Berufungsverfahren vorgelegten Entlassungsbericht über die
geriatrische stationäre Behandlung. Aus diesem ergibt sich vielmehr, dass die Gehfähigkeit der
Klägerin auch im Freien am Rollator bei mehr als 100 Metern liegt und das Treppensteigen über 20
Stufen möglich ist. Innerhalb des Zimmers wird sogar ein Gehen ohne Hilfsmittel beschrieben, was die
im Pflegeverfahren behaupteten Einschrän- kungen eindrucksvoll und fachkundig widerlegt. Ein auf
das schwerste eingeschränkte Gehvermögen besteht damit auch weiterhin hin nicht. Ferner sind
Gesundheitsstörungen auf internistischem Fachgebiet, die sich relevant auf das Gehvermögen
auswirken, zu- letzt von der Klinik ebenfalls nicht objektiviert worden.
Ebenso liegen die Voraussetzungen für die Feststellung der gesundheitlichen Vorausset- zungen für
die Inanspruchnahme des Merkzeichens „H“ nicht vor.
Rechtsgrundlage für die Feststellung des Merkzeichens „H“ ist § 152 Abs. 4 SGB IX i. V. m. § 3 Abs. 1
Nr. 2 Schwerbehindertenausweisverordnung (SchwbAwV). Danach treffen die zuständigen Behörden
die erforderlichen Feststellungen im Verfahren nach Absatz 1, wenn neben dem Vorliegen der
Behinderung weitere gesundheitliche Merkmale Voraus- setzung für die Inanspruchnahme von
Nachteilsausgleichen sind. Im Ausweis ist auf der Rückseite das Merkzeichen „H“ einzutragen, wenn
der schwerbehinderte Mensch hilflos im Sinne des § 33b des EStG oder entsprechender Vorschriften
ist. § 33b Abs. 3 Satz 4 EStG bestimmt, dass hilflos eine Person ist, wenn sie für eine Reihe von häufig
und re- gelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf
eines jeden Tages fremder Hilfe bedarf. Diese Voraussetzungen sind auch er- füllt, wenn die Hilfe in
Form einer Überwachung oder einer Anleitung zu den in Satz 4 ge- nannten Verrichtungen
erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden muss, jedoch eine ständige
Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist, § 33b Abs. 3 Satz 5 EStG.
Der Gesetzgeber hat sich dabei bewusst nicht an den Begriff der Pflegebedürftigkeit nach §§ 14, 15
Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) angelehnt, sondern wollte viel- mehr deutlich machen, dass die
steuer- und versorgungsrechtlich bedeutsame Hilflosig- keit von der versicherungs- und
sozialhilferechtlich bedeutsamen Pflegebedürftigkeit un- abhängig bleibt (vgl. BSG, Urteil vom 12.
Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –, , ). Die Fassung des Begriffs der Hilflosigkeit geht auf
Umschreibungen zurück, die von der Rechtsprechung im Schwerbehindertenrecht bezüglich der
steuerlichen Vergünstigung und im Versorgungsrecht hinsichtlich der gleichlautenden
Voraussetzungen für die Pfle- gezulage nach § 35 BVG entwickelt worden sind. Dabei ist § 35 BVG seit
seinem Inkraft- treten mehrfach neu gefasst worden, ohne dass sich der Maßstab für den Begriff
„hilflos“ dadurch geändert hat (vgl. BSG, Urteil vom 10. Dezember 2002 – B 9 V 3/01 R –, , ).
Der in § 35 BVG geforderte Hilfebedarf liegt in jedem Falle dann vor, wenn sein Umfang mindestens
zwei Stunden täglich erreicht. Ebenso wenig wie für den Begriff der Hilflosig- keit setzt das Gesetz
eine zeitliche Grenze, von der an ein Pflegebedarf „außergewöhn- lich“ ist. Ein solcher Grenzwert lässt
sich jedoch aus der Gesetzgebungsgeschichte ver- bunden mit einem Blick auf die soziale
Pflegeversicherung bestimmen. Das dort entwi- ckelte und seit langer Zeit angewendete und
bewährte System zur Quantifizierung des Pflegebedarfs ist auf das BVG zu übertragen und der
„Umfang der notwendigen Pflege“ in erster Linie an dem täglichen Zeitaufwand für die notwendigen
Betreuungsleistungen zu messen. Um den individuellen Verhältnissen des Beschädigten hinreichend
Rechnung tragen zu können, erscheint es geboten, nicht allein auf den zeitlichen Betreuungsauf-
wand abzustellen, sondern auch den weiteren Umständen der Hilfeleistung insbesondere ihrem
wirtschaftlichen Wert Bedeutung beizumessen. Dieser Wert wird wesentlich durch die Zahl und die
zeitliche Verteilung der Verrichtungen mitbestimmt, bei denen fremde Hilfe erforderlich ist. Denn eine
Hilfsperson kann regelmäßig nur für zusammenhängende Zeitabschnitte, nicht jedoch für einzelne
Handreichungen herangezogen bzw. beschäftigt werden (vgl. BSG, Urteil vom 30. November 2006 – B
9a V 9/05 R –, , ff.).
Zu den zu berücksichtigenden Verpflichtungen zählen zunächst die von der Pflegeversi- cherung in §
Abs. 4 SGB XI in der bis 31. Dezember 2016 geltenden Fassung (aF) ge- nannten Verrichtungen in
den Bereichen Körperpflege (Waschen, Duschen, Baden, Zahn- pflege, Kämmen, Rasieren, Darm- und
Blasenentleerung), Ernährung (mundgerechtes Zubereiten oder die Aufnahme der Nahrung) und
Mobilität (selbstständiges Aufstehen und Zu-Bett-Gehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen,
Treppensteigen, Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung). Nicht umfasst werden indessen die
hauswirtschaftli- che Versorgung (§ 14 Abs. 4 Nr. 5 SGB XI [a. F.] – vgl. BSG, Urteil vom 2. Juli 1997 – 9
RV 19/95), während Maßnahmen zur psychischen Erholung, geistigen Anregung und Kom- munikation
(Sehen, Hören, Sprechen, Fähigkeit zur Interaktion) zusätzlich zu berücksich- tigen sind (vgl. BSG,
Urteil vom 10. Dezember 2002 – B 9 V 3/01 R –, , ; BSG, Urteil vom 23. Juni 1993 – 9/9a RVs
1/91 –, , ).
Letzteres ist durch § 45a Abs. 1 SGB XI (a. F.) im Übrigen auch berücksichtigt worden. Dieser
bestimmte, dass Leistungen nach diesem Abschnitt Pflegebedürftige in häuslicher Pflege betrafen, bei
denen neben dem Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung
ein erheblicher Bedarf an allgemeiner Beaufsichtigung und Betreuung gegeben war. Dies waren
Pflegebedürftige der Pflegestufen I, II und III (Nr. 1) sowie Personen, die einen Hilfebedarf im Bereich
der Grundpflege und hauswirt- schaftlichen Versorgung hatten, der nicht das Ausmaß der Pflegestufe
I erreichte (Nr. 2),
mit demenzbedingten Fähigkeitsstörungen, geistigen Behinderungen oder psychischen
Erkrankungen, bei denen der MDK oder die von der Pflegekasse beauftragten Gutachter im Rahmen
der Begutachtung nach § 18 als Folge der Krankheit oder Behinderung Aus- wirkungen auf die
Aktivitäten des täglichen Lebens festgestellt haben, die dauerhaft zu einer erheblichen Einschränkung
der Alltagskompetenz geführt haben. § 45a SGB XI (a. F.) hat damit einen nicht speziell
verrichtungsbezogenen, deshalb bei der Bemessung des Pflegebedarfs nach § 14 SGB XI (a. F.) nicht
zu berücksichtigenden allgemeinen Pfle- gebedarf umfasst (vgl. LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 6.
Januar 2011 – L 5 P 36/10 –, ju- ris, ) und damit ebenso einen Betreuungsbedarf berücksichtigt.
Wiederkehrende Hilfe bei einer Reihe von Verrichtungen kann regelmäßig erst dann an- genommen
werden, wenn es sich um mindestens drei Verrichtungen handelt. Daneben ist ein Hilfebedarf in
erheblichem Umfang erforderlich. Dies richtet sich nach dem Ver- hältnis der dem Beschädigten ohne
fremde Hilfe nicht mehr möglichen Verrichtungen zu denen, die er auch ohne fremde Hilfe noch
bewältigen kann. In der Regel wird dabei auf die Zahl der Verrichtungen, den wirtschaftlichen Wert
der Hilfe und den zeitlichen Aufwand abzustellen sein (vgl. BSG, Urteil vom 12. Februar 2003 – B 9 SB
1/02 R –, , ). Die Erheblichkeit des Hilfebedarfs ist in erster Linie nach dem täglichen
Zeitauf- wand für erforderliche Betreuungsleistungen zu beurteilen. Nicht hilflos ist derjenige, der nur
in relativ geringem Umfang, täglich etwa eine Stunde, auf fremde Hilfe angewiesen ist. Daraus ergibt
sich jedoch nicht, dass bei einem Überschreiten dieser Mindestgren- ze in jedem Fall Hilfslosigkeit zu
bejahen ist. Vielmehr ist ein Zeitaufwand erst dann hin- reichend, wenn er mindestens zwei Stunden
erreicht. Diese Grenzziehung soll den Be- dürfnissen der Praxis Rechnung tragen. Da die Begriffe der
Pflegebedürftigkeit und der Hilflosigkeit nicht völlig übereinstimmen (vgl. oben), können die zeitlichen
Grenzwerte der sozialen Pflegeversicherung (§§ 14, 15 SGB XI [a. F.]) nur als gewisse Orientierungs-
punkte dienen. Immerhin decken sich die von beiden Begriffen erfassten Verrichtungs- bereich
insoweit, als es die sogenannte Grundpflege betrifft. Im Rahmen des § 35 BVG kommen noch die
Bereiche der geistigen Anregung und Kommunikation hinzu, außer- dem sind hier auch Anleitung,
Überwachung und Bereitschaft zu berücksichtigen. Da im Hinblick auf den insoweit erweiterten
Maßstab bei der Prüfung von Hilflosigkeit leichter ein größerer Zeitaufwand für fremde
Betreuungsleistungen erreicht wird, als im Bereich der Grundpflege bei der Pflegeversicherung, liegt
es nahe, hier von einer Zwei-Stunden- Grenze auszugehen, was dem Grundpflegeerfordernis für die –
vormalige – Pflegestufe II der Pflegeversicherung entspricht (BSG, Urteil vom 10. Dezember 2002 – B
V 3/01 R –, , ff.).
Nachdem das EStG weiterhin den Begriff der Hilflosigkeit verwendet und nicht an den Begriff der
Pflegebedürftigkeit anknüpft, ergeben sich keine Änderungen im Prüfungs- maßstab daraus, dass
durch die Neufassung des § 14 SGB XI zum 1. Januar 2017 der Be- griff der Pflegebedürftigkeit
gänzlich neu gefasst worden ist und der Pflegegrad im Ge- gensatz zur vorherigen Pflegestufe nicht
mehr anhand von zeitlichen Mindestanforde- rungen zu bewerten ist, sondern die qualitativen
Mindestanforderungen gänzlich neu ge- regelt worden sind. Dementsprechend konnte und kann aus
der Bejahung von Hilflosig- keit nicht auf Pflegebedürftigkeit geschlossen werden und folglich auch
nicht umgekehrt. Dass mit dem ab 1. Januar 2024 geltenden § 72 Vierzehntes Buch Sozialgesetzbuch
(SGB XIV) im sozialen Entschädigungsrecht der neue Pflegebedürftigkeitsbegriff des SGB XI
ausdrücklich zum Maßstab gemacht wird und es eine dem § 35 BVG entsprechende Re- gelung dann
nicht mehr gibt (vgl. zu Vorstehendem insgesamt: Meßling, in: jurisPK-SGB XI, 3. Aufl. 2021, §§ 14 ff., 15 ), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Viel-
mehr wird deutlich, dass nach § 72 SGB XIV die eigenständige Ausfüllung des Begriffs der
Pflegebedürftigkeit entfällt, wie es zuvor durch die „Hilflosigkeit“ in § 35 BVG der Fall war (vgl.
Knickrehm/Mushoff/Schmidt, Das neue soziale Entschädigungsrecht – SGB XIV, 1. Aufl. 2020, ),
was die Eigenständigkeit des Tatbestandsmerkmals der „Hilflo- sigkeit“ unterstreicht.
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 SchwbAwV enthält, wie § 228 Abs. 4 Nr. 1 SGB IX, einen identischen Ver- weis auf
„entsprechende Vorschriften“, wozu die Bestimmungen zur Pflegezulage bei Hilfslosigkeit in § 35 Abs.
Satz 2 und 3 BVG zu rechnen sind. Nachdem § 30 Abs. 16 BVG die Hilflosigkeit ausdrücklich als
möglichen Regelungsgegenstand einer Rechtsver- ordnung nennt, gelten für die Feststellung der
Hilflosigkeit ergänzend die in der Anla- ge zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung geregelten VG,
dort Teil A, Nr. 4 (vgl. zu § 228 Abs. 4 Nr. 1 SGB IX: Masuch in: Hauck/Noftz, SGB IX, 08/17, § 228 ). Danach ist für die Gewährung einer Pflegezulage im sozialen Entschädigungsrecht Grundvor-
aussetzung, dass Beschädigte infolge der Schädigung „hilflos“ sind (Buchst. a). Hilflos sind diejenigen,
die infolge von Gesundheitsstörungen – nach dem SGB IX und dem EStG „nicht nur vorübergehend“ –
für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehren- den Verrichtungen zur Sicherung ihrer
persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Ta- ges fremder Hilfe dauernd bedürfen. Diese
Voraussetzungen sind auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer Überwachung oder einer Anleitung zu
den genannten Verrichtungen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden
muss, jedoch ei- ne ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist (Buchst. b). Häufige und
regel- mäßig wiederkehrende Verrichtungen zur Sicherung der persönlichen Existenz im Ab- lauf eines
jeden Tages sind insbesondere An- und Auskleiden, Nahrungsaufnahme, Kör- perpflege sowie
Verrichten der Notdurft. Außerdem sind notwendige körperliche Bewe- gung, geistige Anregung und
Möglichkeiten zur Kommunikation zu berücksichtigen. Hilf- losigkeit liegt im oben genannten Sinne
auch dann vor, wenn ein psychisch oder geis- tig behinderter Mensch zwar bei zahlreichen
Verrichtungen des täglichen Lebens der Hil- fe nicht unmittelbar bedarf, er diese Verrichtungen aber
infolge einer Antriebsschwä- che ohne ständige Überwachung nicht vornähme. Die ständige
Bereitschaft ist z. B. an- zunehmen, wenn Hilfe häufig und plötzlich wegen akuter Lebensgefahr
notwendig ist (Buchst. c). Der Umfang der notwendigen Hilfe bei den häufig und regelmäßig wieder-
kehrenden Verrichtungen muss erheblich sein. Dies ist der Fall, wenn die Hilfe dauernd für zahlreiche
Verrichtungen, die häufig und regelmäßig wiederkehrend benötigt wird. Einzelne Verrichtungen,
selbst wenn sie lebensnotwendig sind und im täglichen Lebens- ablauf wiederholt vorgenommen
werden, genügen nicht (z. B. Hilfe beim Anziehen ein- zelner Bekleidungsstücke, notwendige
Begleitung bei Reisen und Spaziergängen, Hilfe im Straßenverkehr, einfache Wund- oder
Heilleistung). Verrichtungen, die mit der Pfle- ge der Person nicht unmittelbar zusammenhängen (z. B.
im Bereich der hauswirtschaftli- chen Versorgung) müssen außer Betracht bleiben (Buchst. d). Bei
einer Reihe schwerer Behinderungen, die aufgrund ihrer Art und besonderen Auswirkungen regelhaft
Hilfeleis- tungen in erheblichem Umfang erfordern, kann im Allgemeinen ohne nähere Prüfung an-
genommen werden, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen von Hilflosigkeit erfüllt sind (Buchst.
e). Dies gilt stets bei Blindheit und hochgradiger Sehbehinderung (Buchst. e aa) und
Querschnittslähmung und anderen Behinderungen, die auf Dauer und ständig – auch innerhalb des
Wohnraums – die Benutzung eines Rollstuhls erfordern (Buchst. e bb) sowie in der Regel auch
(Buchst. f aa) bei Hirnschäden, Anfallsleiden, geistiger Be- hinderung und Psychosen, wenn diese
Behinderungen allein einen GdS von 100 bedin-
gen oder Verlust von zwei oder mehr Gliedmaßen, ausgenommen Unterschenkel- oder
Fußamputation beiderseits (Buchst. f bb).
Diese Voraussetzungen sind bei der Klägerin zur Überzeugung des Senats nicht erfüllt. Ein Katalogfall
im Sinne der VG liegt bei ihr nicht vor, da sie weder blind noch hochgradig sehbehindert ist, bei ihr
keine Querschnittslähmung besteht und sie auch nicht dauerhaft auf die Nutzung eines Rollstuhls,
noch nicht einmal auf eine solche eines Rollators (s.o.), angewiesen ist. Dass weder ein Hirnschaden
noch ein Anfallsleiden besteht, ist durch die Sachverständige H1 ausdrücklich bestätigt worden.
Die Sachverständige hat daneben schlüssig herausgearbeitet, dass zwar Hilfe beim Du- schen, Baden
und Anziehen benötigt wird und die Bewegung auf einen Radius um die Wohnung eingeschränkt ist,
die Nahrungsaufnahme, das Trinken und das Verrichten der Notdurft aber weitgehend selbstständig
erfolgt. Einschränkungen in drei Bereichen sind somit nicht objektiviert, sodass die Sachverständige
die Voraussetzungen für die Zuer- kennung des Merkzeichens schlüssig abgelehnt hat. Dies gilt auch
vor dem Hintergrund, dass die Sachverständige erhoben hat, dass sich die Klägerin mit Lesen
beschäftigen und ihren Tagesablauf selbstständig gestalten kann. Kommunikative Hilfen sind somit
ebenfalls keine erforderlich. Korrespondierend hierzu ist dem Entlassungsbericht der Geriatrischen
Rehabilitationsklinik T2 zu entnehmen, dass sich eine normale Kognition zeigte, es keiner
Unterstützung bei den Mahlzeiten bedurfte und eine solche nur beim Duschen/Waschen erforderlich
gewesen ist. Transfers und Lagewechsel konnten selb- ständig ausgeführt werden und der Bericht
betont ausdrücklich die sehr guten motori- schen Leistungen der Klägerin. Die Einschätzungen der
Sachverständigen H1 sind so- mit durch die stationäre Beobachtung in einer geriatrischen Fachklinik
und somit äußerst fachkundig bestätigt worden. Die gegenteiligen Ausführungen des
Sachverständigen B1 überzeugen daher nicht, zumal dieser sich insoweit nur auf die subjektiven
Angaben der Klägerin gestützt und diese nicht hinterfragt hat. Dementsprechend folgt auch aus ihrer
zuletzt vorgelegten Aufstellung über die Pflegetätigkeiten nichts anderes, abgesehen da- von, dass es
nicht entscheidend darauf ankommt, welche pflegerische Hilfe in Anspruch genommen wird, sondern
welche sich als medizinisch erforderlich erweist. Abschließend weist der Senat darauf hin, dass schon
deswegen begründete Zweifel am Ausmaß der tatsächlichen pflegebegründenden Einschränkungen
bestehen, weil die Klägerin bereits 2018 teilweise Schwierigkeiten, Knöpfe zu öffnen und zu schließen,
behauptete. In der Rehabilitationsklinik H4 2021war ihr dann aber das Aus- und Ankleiden ohne
weiteres möglich, was auch zu dem berichteten Lesen als Hobby passt, wozu ebenfalls eine Fein-
motorik der Hände erforderlich ist.
Das SG hat ebenso zutreffend darauf hingewiesen, dass das letzte Pflegegutachten 2021 nur
aufgrund eines Telefoninterviews erfolgte, die Angaben – insbesondere zu motori- schen
Einschränkungen – also nicht überprüft werden konnten (vgl. auch die Stellung- nahme der
Versorgungsärztin G1), vielmehr als wahr zugrunde gelegt werden mussten, was im Gegensatz dazu
bei der stationären Behandlung möglich gewesen ist. Diese hat daher naturgemäß mehr
Aussagekraft.
Die Plausibilität der Ausführungen der außerordentlich fachkundigen Geriatrischen Reha-
bilitationsklinik wird darüber hinaus deutlich durch deren erhobenen Barthel-Index, der ein
Bewertungsverfahren zur Erfassung der Alltagsfähigkeit von Menschen mit Behinde- rung darstellt,
unterstrichen. Dieser ist, wie es dem korrekten Ablauf entspricht, jeweils zu Beginn und Ende des
Klinikaufenthaltes erfasst worden, dabei werden die grundle- genden Alltagsfunktionen in
unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen bewertet. Zu Beginn
der Maßnahme ist er bei der Klägerin mit 70, zum Ende mit 85 angegeben worden. Ein solcher Index
von 85 entspricht nach der Klassifikation der ICD-10 einer leichten moto- rischen
Funktionseinschränkung (vgl. ICD-10 U50.10) bzw. keiner oder leichten kogniti- ven
Funktionseinschränkung (vgl. ICD-10 U51.00). Auch dies widerspricht einer schwer- wiegenderen
Einschränkung und stützt den von der Sachverständigen H1 erhobenen Be- fund. Ob und in welchem
Umfang die Klägerin Hilfe bei der hauswirtschaftlichen Versor- gung benötigt, ist für die Zuerkennung
des Merkzeichens nicht relevant. Auf die von ihr vorgelegte Aufstellung zu den Tätigkeiten der
Haushaltshilfe kommt es daher nicht an. Dass sich das Vorbringen der Klägerin gegenüber der
Sachverständigen H1, dass das Merkzeichen benötigt werde, um überhaupt Einkäufe tätigen zu
können, nicht erschließt, kann dahinstehen und passt viel eher zu dem noch 2018 eingeräumten
selbständigen Einkaufen.
Die Berufung konnte daher keinen Erfolg haben und war zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG
nicht vorliegen.