LSG Sachsen-Anhalt, 22.08.2022 – L 7 SB 86/21
Merkzeichen H · Rechtsprechungsseite
Entscheidung / Quellenstand
LSG Sachsen-Anhalt, 22.08.2022 – L 7 SB 86/21
Merkzeichen H · Landessozialgerichtliche Rechtsprechung
schwerer Immundefekt; Infektionsvorsorge; Überwachung
Einordnung:
Immunsuppression nach Transplantation ist nicht automatisch ein 'schwerer Immundefekt'. Abstrakte
Infektions- und Abstoßungsrisiken genügen bei hinreichender Einsichtsfähigkeit nicht.
Gericht LSG Sachsen-Anhalt
Datum 22.08.2022
Aktenzeichen L 7 SB 86/21
Erkrankung / Situation Lebertransplantation; Immunsuppression
Altersbezug 15 bis 18
Ergebnis H H verneint
§ 48 SGB X nein
Pflegegrad / Zeitbezug Pflege-/Überwachungsbedarf nicht ausreichend
Tenor in Kürze
Die Berufung wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
Ausgangssachverhalt
I. 1 Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob bei der Klägerin die Voraussetzungen für die
Feststellung des Merkzeichens H (Hilflosigkeit) ab November 2016 bis zum Eintritt der Volljährigkeit
vorliegen. 2 Bei der am ... 2001 geborenen Klägerin erfolgte am 29. November 2003 aufgrund einer
primär sklerosierenden Cholangitis (PSC; Vernarbung der Gallenwege) eine erste Leber-
transplantation. Nach Auftritt der Erkrankung im Lebertransplantat und chronischer Ab-
stoßungsreaktion wurde am 27. Mai 2005 eine zweite Lebertransplantation durchgeführt. 2005 sind
bei der Klägerin zudem Oberschenkelhalsfrakturen und eine Sinterungsfraktur nach einem Sturz
aufgetreten. 2006 kam es zur Ausbildung einer Hirndruck-Symptoma- tik mit Hirnödem. Im Jahr 2007
erlitt die Klägerin nach einer Gastroenteritis eine schwe- re Sepsis mit Multi-Organversagen mit
Notwendigkeit einer Reanimation. Eine PEG-Anla- ge (endoskopisches Verfahren zur perkutanen
Anlage einer Ernährungssonde in den Ma- gen) erfolgte im Zeitraum von 2005 bis 2010. Im Jahr 2010
wurden eine Hypothyreose (Schilddrüsenunterfunktion) und …
Kernaussage
Immunsuppression nach Transplantation ist nicht automatisch ein 'schwerer Immundefekt'. Abstrakte
Infektions- und Abstoßungsrisiken genügen bei hinreichender Einsichtsfähigkeit nicht.
Bedeutung für das Merkzeichen H
Die Entscheidung ist dem Themenbereich Kinder; Immundefekt / Transplantation zuzuordnen. Für die
praktische Prüfung ist insbesondere folgender Punkt maßgeblich: schwerer Immundefekt;
Infektionsvorsorge; Überwachung
Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt
Die Entscheidung erging unter Geltung der Versorgungsmedizinischen Grundsätze (Anlage zu § 2
VersMedV). Bei älteren Verfahren ist zusätzlich die jeweils damalige Fassung des § 33b EStG und des
Schwerbehindertenrechts zu beachten.
Übertragbarkeit auf die heutige Rechtslage
Die tragenden Aussagen sind auf die heutige Rechtslage übertragbar, soweit die zugrunde liegende
VMG-Regelung nicht zwischenzeitlich geändert wurde. Bei krankheitsspezifischen Altersgrenzen ist
stets die aktuelle Fassung von Teil A Nr. 5 VMG zu prüfen.
Vollständiger Entscheidungstext
Der nachfolgende Text stammt aus den für diese Auswertung vorliegenden Entscheidungsunterlagen. Technische
Seitenmarkierungen der PDF-Konvertierung wurden entfernt; der gerichtliche Text wurde inhaltlich nicht umformuliert.
Aktenzeichen: L 7 SB 86/21 ECLI: ECLI:DE:LSGST:2022:0822.L7SB86.21.00 Dokumenttyp: Beschluss
Quelle:
Normen: § 152 Abs 4 S 1 SGB 9 2018, § 33b Abs 6 S 3 EStG vom 26.06.2013, § 33b Abs 6 S 4 EStG, § 3
Abs 1 Nr 2 SchwbAwV, § 2 VersMedV ... mehr Beschluss vom 22. August 2022 – L 7 SB 86/21 –,
Schwerbehindertenrecht - Merkzeichen H - Hilflosigkeit - Versor- gungsmedizinische Grundsätze -
Besonderheiten bei Kindern und Jugendlichen - Merkmal des schweren Immundefekts - Zustand nach
Organtransplantation - keine Immuntoleranz - lebenslange Im- munsuppression - keine pauschale
Altersgrenze - Einzelfallprüfung
Leitsatz
1. Nicht zu entscheiden ist, ob transplantatversorgte Kinder und Jugendliche mit einem Im- mundefekt
grundsätzlich bis zu einer bestimmten Altersgrenze des Merkzeichens H bedürfen, sondern ob
bezogen auf den Einzelfall die Voraussetzungen erfüllt sind.
2. Die Organtransplantation ist ein typischer Fall für einen therapieinduzierten Immunmangel.
Insoweit ist hier die Notwendigkeit der Immunsuppression zu beachten, die zum Ziel hat, dass das
Spenderorgan nicht abgestoßen wird.
3. Ein schwerer Immundefekt iSv Teil A Nr 5 d nn der Versorgungsmedizinischen Grundsätze liegt
nicht bei einem durchgehend guten Allgemeinzustand und gelegentlichen leichten Infek- ten vor,
selbst wenn es jeweils der ärztlichen Abklärung zum Zweck des Ausschlusses einer
Abstoßungsreaktion bedarf.
Verfahrensgang
vorgehend SG Magdeburg, 29. September 2021, S 23 SB 140/17, Urteil nachgehend BSG 9. Senat, 14.
November 2022, B 9 SB 9/22 AR, Beschluss
Tenor
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Kosten sind nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob bei der Klägerin die Voraussetzungen für die Feststellung
des Merkzeichens H (Hilflosigkeit) ab November 2016 bis zum Eintritt der Volljährigkeit vorliegen.
Bei der am ... 2001 geborenen Klägerin erfolgte am 29. November 2003 aufgrund einer primär
sklerosierenden Cholangitis (PSC; Vernarbung der Gallenwege) eine erste Leber- transplantation.
Nach Auftritt der Erkrankung im Lebertransplantat und chronischer Ab- stoßungsreaktion wurde am
27. Mai 2005 eine zweite Lebertransplantation durchgeführt. 2005 sind bei der Klägerin zudem
Oberschenkelhalsfrakturen und eine Sinterungsfraktur nach einem Sturz aufgetreten. 2006 kam es
zur Ausbildung einer Hirndruck-Symptoma- tik mit Hirnödem. Im Jahr 2007 erlitt die Klägerin nach
einer Gastroenteritis eine schwe- re Sepsis mit Multi-Organversagen mit Notwendigkeit einer
Reanimation. Eine PEG-Anla- ge (endoskopisches Verfahren zur perkutanen Anlage einer
Ernährungssonde in den Ma- gen) erfolgte im Zeitraum von 2005 bis 2010. Im Jahr 2010 wurden eine
Hypothyreose (Schilddrüsenunterfunktion) und ein Wachstumshormonmangel diagnostiziert sowie
eine entsprechende Substitutionstherapie eingeleitet.
Zunächst stellte der Beklagte bei der Klägerin einen Grad der Behinderung (GdB) von 100 sowie das
Merkzeichen H und G (erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähig- keit im Straßenverkehr) fest
(Bescheide vom 15. Juni 2004 und 6. Juni 2006). Nach Ab- lauf der Heilungsbewährung nach der
zweiten Lebertransplantation leitete der Beklag- te die Überprüfung von Amts wegen ein, stellte nach
medizinischer Sachaufklärung ab 1. Mai 2008 einen GdB von 70 fest und entzog die Merkzeichen G
und H (Bescheid vom 17. April 2008). Dem lagen nach nochmaliger Prüfung im
Widerspruchsverfahren folgen- de Einzel-GdB zugrunde: Lebertransplantation nach Ablauf der
Heilungsbewährung: Ein- zel-GdB 60, Hirnschädigung mit Entwicklungsverzögerung: Einzel-GdB 30
(vgl. prüfärztli- che Stellungnahme vom 26. November 2008, Widerspruchsbescheid vom 19.
Dezember 2008).
Mit Schreiben vom 9. März 2011 wandte sich der damalige gesetzliche Vertreter der Klä- gerin an den
Beklagten und verwies darauf, dass die Osteoporose bisher keine Berück- sichtigung gefunden habe
und diese Erkrankung der eigentliche Grund für den Besuch der Körperbehinderten-Schule sei. In der
Anlage übersandte er den Arztbrief des Fach- arztes für Orthopädie und Unfallchirurgie Dr. N. vom 8.
Februar 2011, wonach die Kläge- rin an einer schweren Osteoporose hepatischer Ursache leide und
eine Haltungsstörung im Thorakolumbalbereich vorliege. Hüftgelenke und Schenkelhälse seien
normal und die Frakturen verheilt. Der behandelnde Kinderfacharzt Dr. B. schilderte in seinem
Befund- schein vom 28. März 2011: Es seien keine Beschwerden in den Beinen gegeben. Nach der
PEG-Sondenentfernung und der Oberschenkelnagelung lägen reizlose Narben vor, es bestünden
günstige Leber- und Immunsuppressiva-(B-Sirolimus)-Werte. Die Klägerin be- suche zurzeit freudig
die Schule.
Nach Auswertung der Befunde schlug der ärztliche Gutachter des Beklagten Dr. B. wei- terhin einen
Gesamt-GdB von 70 vor (Lebertransplantation: Einzel-GdB 60, Schädigung des Gehirns: Einzel-GdB
30, Funktionsminderung der Wirbelsäule nach Frakturen bei Os- teoporose: Einzel-GdB 10). Dem
folgend lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 27. Ju- li 2011 die Neufeststellung des GdB ab,
wogegen der gesetzliche Vertreter der Kläge- rin Widerspruch einlegte und u.a. geltend machte, dass
der Klägerin auch das Merkzei-
chen H zustehe. Sie habe ein geschwächtes Immunsystem, müsse mindestens 2x täglich lebenslang
Immunmittel einnehmen und erkenne die Gefahren nicht. Im letzten Schul- jahr habe sie 35
erkältungsbedingte Fehltage gehabt. Sie habe deshalb in der 3. Klasse auch nicht am
Schwimmunterricht teilnehmen können. Zudem beantragte der gesetzli- che Vertreter der Klägerin
das Merkzeichen B (Notwendigkeit ständiger Begleitung), weil auch bei Fahrten in öffentlichen
Verkehrsmitteln Gefahren bestünden.
Der Beklagte holte einen Befundschein von Dr. B. vom 10. Oktober 2011 ein, wonach die Klägerin die
zweite Klasse der Körperbehinderten-Schule mit guten schulischen Leis- tungen besuche. Seit
November 2010 hätten keine Zwischenfälle oder Virusinfekte vor- gelegen. Die
Kontrolluntersuchungen (Laborwerte, Sirolimus) lägen im therapeutischen Grenzbereich. Das Gehirn
sei ohne Schädigung und der orthopädische Befund befriedi- gend. Schmerzen nach der
Oberschenkelfraktur bestünden nicht. Der Diabetes insipidus centralis sei gut eingestellt. Die Klägerin
bedürfe außerhalb der Schulzeit wegen der Viel- zahl der notwendigen Medikamente ständig der
pflegerischen Nähe der Mutter. Die Hil- febedürftigkeit liege täglich vor und entspreche der eines
Behinderten mit leichter geis- tiger und körperlicher Retardierung (Überwachung des Tagesrhythmus,
regelmäßige Me- dikamentengabe, leichte Erschöpfung, verminderte Belastbarkeit). Der körperliche
und seelische Zustand der Klägerin sei zurzeit wiedererwartend erfreulich gut. In dem bei- gefügten
Arztbrief der Medizinischen Hochschule H. (M.) vom 31. Mai 2011 wurde nach Vorstellung zur
Jahreskontrolle ausgeführt, dass innerhalb der letzten Monate keine ge- häuften Infektionen oder
hepatologische Symptome aufgetreten seien. Es bestehe eine unauffällige Knochenmineralisation.
Die Klägerin sei 1,24 m groß und wiege 26 kg. Sie sei sehr lebhaft und fröhlich und befinde sich in
einem sehr guten Allgemein- und Ernäh- rungszustand. Es liege insgesamt ein erfreulicher klinischer
Verlauf vor. Laborchemisch bestünden bis auf eine geringgradige Transaminasenerhöhung
unauffällige Befunde. Der Sirolimusspiegel befinde sich im Zielbereich.
Der Beklagte zog außerdem das Pflegegutachten der Bahn-BKK vom 10. Oktober 2011 bei. Danach
bestünden bei schwerer Osteoporose mit pathologischen Wirbelkörper-Sin- terungen
(Keilwirbelbildung) bereits bei geringer Belastung Rückenschmerzen. Die Klä- gerin wachse bei
reizlosen Marknägeln in beiden Oberschenkeln, inzwischen 40 cm. Die Medikamente würden von den
Eltern verabreicht. Es lägen erfreulich gute Leberwerte vor. Die Klägerin müsse sich vor Infekten
hüten. Aufgrund des Diabetes insipidus müs- se sie häufiger Wasserlassen. Nachts und bei längeren
Autofahrten trage sie eine Windel wegen der Minirin-Gabe. Die Klägerin habe sich insgesamt zu einem
fröhlichen Kind ent- wickelt, das gern zur Schule geht. Da sie das Schulessen ablehne, müsse immer
frisch gekocht werden. Insgesamt sei die Alltagskompetenz nicht eingeschränkt. Im Bereich der
Grundpflege bestehe ein Pflegebedarf von 1 h 6 min. Diese setze sich wie folgt zu- sammen:
Körperpflege 39 min, Ernährung 19 min, Mobilität 8 min. Im hauswirtschaftli- chen Bereich liege ein
Pflegebedarf von einer Stunde vor. Insgesamt seien damit die Vor- aussetzungen für die Pflegestufe I
gegeben. Die seit 1. Januar 2006 zuerkannte Pflege- stufe III sei nicht mehr erfüllt.
Die ärztliche Gutachterin des Beklagten Dr. W. führte in ihrer Stellungnahme vom 30. Januar 2012
aus: Eine unübliche hochdosierte Immunsuppression sei nicht erforderlich. Die in der
Erhaltungstherapie nach Organtransplantation üblichen Dosierungen würden keine schweren
Immundefekte verursachen. Aus den Befundunterlagen seien seit 2010 keine weiteren Infektionen zu
entnehmen, sodass nicht von einem anhaltenden schwe- ren Immundefekt auszugehen sei. Es werde
weiterhin eine sehr erfreuliche körperliche
und geistige Entwicklung mitgeteilt. Da die Knochenmineralisation inzwischen unauffäl- lig sei, liege
keine Osteoporose mehr vor. Der Bluthochdruck sei ebenfalls medikamentös ausgeglichen. Bei sehr
guten schulischen Leistungen ohne nachweisbare Hirnleistungs- minderungen oder neurologische
Defekte sei der GdB von 30 für eine Schädigung des Gehirns allenfalls noch formal zu begründen. Die
Voraussetzungen für das Merkzeichen H seien nicht erfüllt, weil kein schwerer Immundefekt bestehe.
Anderenfalls seien der Schulbesuch, der Umgang mit anderen Kindern und zum Beispiel auch der
Aufenthalt im Garten nicht zu verantworten.
Mit Widerspruchsbescheid vom 14. März 2012 wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin gegen
den Bescheid vom 27. Juli 2011 zurück und führte zur Begründung aus: Es sei kein höherer GdB als 70
festzustellen. Die Voraussetzungen für das Merkzeichen B seien nicht gegeben. Auch erfülle die
Klägerin nicht die Voraussetzung für das Merkzei- chen H. Unter Berücksichtigung des individuellen
Krankheitsverlaufs sei davon auszuge- hen, dass ein schwerer Immundefekt nicht bestehe, sodass
hieraus kein über das übliche Maß hinausgehender Hilfe- und Betreuungsbedarf abzuleiten sei. Auch
die bisher festge- stellte Pflegestufe III rechtfertige nicht die Vergabe des Merkzeichens. Aus dem
aktuellen Pflegegutachten ergebe sich ein reduzierter Grundpflegebedarf von 66 min täglich, was der
Pflegestufe I entspreche. Damit rechtfertige der verbliebene Hilfe- und Betreuungs- bedarf nicht die
Feststellung von Hilflosigkeit.
Am 5. April 2012 erhob der gesetzliche Vertreter der Klägerin beim Sozialgericht (SG) Magdeburg
Klage (S 9 SB 131/12). Er begehre für die Klägerin das sogenannte „Kinder- H“ bis zur Vollendung des
18. Lebensjahres, weil sie einen erworbenen schweren Immun- defekt habe. PSC sei eine
Autoimmunerkrankung der Gallenwege. Lebertransplantier- te Kinder in anderen Bundesländern
erhielten immer das Merkzeichen H und auch das Merkzeichen B werde gar nicht so selten vergeben.
Dadurch, dass die Infektionsgefahr in öffentlichen Verkehrsmitteln am Größten sei und die Klägerin
auch das Recht habe öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen, ergebe sich das Merkzeichen B. Bis
Dezember 2011 habe sie Leistungen der Pflegestufe III erhalten. Für das Merkzeichen H reiche eine
Anleitung zur Hilfe aus, ähnlich wie bei Diabetikern.
Das SG holte Befundberichte der behandelnden Ärzte der Klägerin ein. Dr. C. (Fachärztin für Kinder-
und Jugendmedizin) berichtete am 22. August 2013 über die Behandlung seit April 2013. Nach ihrer
Einschätzung bestehe ein therapieinduzierter Immundefekt. Durch die dauerhafte immunsuppressive
Therapie mit B-Sirolimus werde eine Immunsuppressi- on erwirkt, die eine ständige Gefahr für
Infektionen mit sich bringe. Die Fahrten in öffent- lichen Verkehrsmitteln stellten wegen der
Infektionsgefahr durch andere ein Risiko dar, sodass eine Begleitung des Kindes durch einen
Erwachsenen zur frühzeitigen Gefahren- erkennung stets notwendig sei. Die Klägerin sei aufgrund
ihrer geistigen Reife noch nicht in der Lage, Gefahrensituationen in öffentlichen Verkehrsmitteln zu
erkennen und ent- sprechend zu handeln. Daher müsse eine erwachsene Begleitperson für die
Sicherheit des Kindes Sorge tragen. Außerdem sei wegen des Diabetes insipidus eine ständige, le-
benswichtige Kontrolle des optimalen Trinkverhaltens obligat.
Im Klageverfahren lagen weitere Berichte der M. vor. Nach dem Bericht vom 6. De- zember 2012
gehe es der Klägerin derzeit gut, sie habe keine Beschwerden. Unter der Wachstumshormontherapie
habe sich ein perzentilenaufholendes Wachstumsverhalten gezeigt. Die klinische Untersuchung sei
unauffällig gewesen. Laborchemisch bestünden keine Hinweise einer Leberzellschädigung oder einer
Cholestase. Auch die Lebersynthe- separameter hätten sich im Normbereich gezeigt. Im Bericht vom
16. Mai 2013 wurde
ausgeführt, dass es der Klägerin seit Dezember 2012 insgesamt recht gut gegangen sei. In der Schule
zeige sie ein gutes Sozialverhalten und Konzentrationsfähigkeit. Ihre kör- perliche Belastbarkeit sei
gut. Schwere Infekte seien nicht aufgetreten. Insgesamt lie- ge nun acht Jahre nach der
Lebertransplantation ein klinisch und paraklinisch sehr er- freulicher Verlauf vor. Es bestehe kein
Leberzellschaden und es sei von einer normwer- tigen Lebersynthese sowie einer uneingeschränkten
Nierenfunktion auszugehen. Nach dem Bericht vom 14. November 2013 gehe es der Klägerin gut. Die
Klägerin befinde sich in einem guten Allgemein- und schlanken Ernährungszustand. Sie kümmere sich
wegen des Diabetes insipidus um das Minirin alleine, merke eine vermehrte Urinmenge bei we- niger
Medikamenteneinnahme oder Schnupfen. Sie habe auch keine wesentlichen Infek- te gehabt. In der
Schule bestünden keine Probleme. Die Ergotherapie und Physiothera- pie sei in den Unterricht
integriert. Insgesamt zeige sich ein unkomplizierter Verlauf nach zweimaliger Lebertransplantation.
Die Verlaufskontrolle zeige weiterhin keine Hinweise auf eine Leberzellschädigung, eine Cholestase
oder eine Virusreaktivierung. Der Siroli- mus-Spiegel liege im Zielbereich für die Monotherapie, sodass
die Dosierung belassen werden könne. Nach dem Bericht vom 20. Dezember 2013 habe die Klägerin
seit Beginn der Wachstumshormontherapie ab 2010 ein hervorragendes Aufholwachstum gezeigt.
Derzeit liege die Körperlänge bei 1,51 m. Die letzten cMRT seien unauffällig gewesen. Die
Hypothyreose sei gut subsituiert. Der Diabetes insipidus centralis werde mit Minirin problemlos
behandelt. Nachts trage sie eine Windel, dies störe sie nicht.
Nach dem Fortschreibungsgutachten der Förderschullehrerin S. vom 3. April 2014 bewe- ge sich die
Klägerin gern draußen und fahre Fahrrad. Sie besitze eigene Haustiere, um die sie sich selbständig
kümmere. Den Übergang in die Sekundarschule habe sie erfolg- reich gemeistert. Sie sei jetzt
körperlich altersgerecht entwickelt und ein bewegungs- freudiges Mädchen, das sich offen und mutig
an Bewegungssituationen heranwage. Die Stauchung der Wirbelsäule würde die
Bewegungsfähigkeiten erschweren. Im Schulall- tag werde die Klägerin einmal wöchentlich
physiotherapeutisch betreut. Der allgemei- ne Gesundheitszustand habe sich in dem letzten Schuljahr
weiter stabilisiert. Die fein- motorischen Fähigkeiten seien angemessen entwickelt, undifferenzierter
seien insoweit noch die gestalterischen Ausführungen. Sie verfüge über eine angemessene
Konzentra- tionsfähigkeit. Sie sei anstrengungsbereit und die sprachlichen Fähigkeiten seien alters-
gerecht entwickelt. Komplexere Denkleistungen vollziehe sie meist mit der nötigen Füh- rung,
zusätzlichen Hilfen und genügender Übung. Die Sozialkompetenzen seien positiv entwickelt.
Gegenüber ihren Mitschülern sei sie offen und kontaktfreudig.
Mit Urteil vom 28. April 2014 wies das SG die Klage ab und führte zur Begründung aus: Die
Voraussetzungen für das Merkzeichen H seien nicht gegeben, da bei der Klägerin keine ständige
Überwachung wegen der Infektionsgefahr erforderlich sei. Die bei An- tragstellung zehn- und
inzwischen zwölfjährige Klägerin dürfte selbständig in der Lage sein, den Kontakt mit erkälteten
Menschen zu meiden und sich vor dem Essen die Hän- de gründlich zu waschen und zu desinfizieren.
Auch für die Überwachung der täglichen Trinkmenge und der Medikamenteneinnahme sei keine
ständige Überwachung erforder- lich. Bei guten schulischen Leistungen der Klägerin lägen keine
Anhaltspunkte dafür vor, dass es der Klägerin an Selbständigkeit, Einsichtsfähigkeit und
Verantwortungsfähigkeit fehle.
Gegen das Urteil legte der gesetzliche Vertreter der Klägerin am 20. Mai 2014 Berufung beim
Landessozialgericht (LSG) Sachsen-Anhalt ein (L 7 SB 47/14). Aufgrund der Grund- erkrankung (PSC)
liege ein schwerer Immundefekt vor. Da auch das SG einen schweren
Immundefekt angenommen habe, müsse er nur noch die ständige Überwachung nach- weisen. Er
betreue seien Tochter genauso wie nach der Transplantation, sodass die Vor- aussetzungen für die
Merkzeichen H und B gegeben seien. Er verwies zudem auf den E- Mail-Verkehr mit der M., in dem Dr.
J. (Assistenzarzt der Arbeitsgruppe für Pädiatrische Gastroenterologie, Hepatologie und
Lebertransplantation) am 21. Juni 2014 geantwortet hatte: „Ich würde es nicht als Immundefekt
bezeichnen, aber ganz klar ist, dass Patien- ten mit einer Rouxy-Schlinge eine erhöhte Gefahr für
aufsteigende Cholangitiden (Gal- lenwegentzündungen in der Leber) haben“.
Am 21. Mai 2014 beantragte der gesetzliche Vertreter der Klägerin erneut die Merkzei- chen H und B
beim Beklagten. Er führte aus, dass der bei der Klägerin vorliegende PSC- Fall der schwerste
angeborene PSC-Immundefekt sei. Es bestehe auch zweifelsfrei ein schwerer therapieinduzierter
Immundefekt. Außerdem übersandte er den Bescheid der Bahn-BKK vom 14. Dezember 2011, wonach
ab 1. Januar 2012 bei der Klägerin die Pfle- gestufe I festgestellt werde. Zudem verwies er auf ein
Schreiben der MHH, wonach die Klägerin in eine Studie über Autoimmunhepatitis und PSC bei Kindern
aufgenommen werden solle.
Der Beklagte holte den Befundbericht des Medizinischen Zentrums H. in W. vom 27. Mai 2014 ein.
Danach habe es seit April 2013 keine Veränderungen gegeben. Die Blutwer- te seien stabil und es
lägen keine Hinweise auf Abstoßungsreaktionen vor. Die Belast- barkeit sei unverändert. Seit August
2013 sei die Klägerin viermal wegen akuten Infek- ten der Atemwege vorstellig gewesen. Mit
prüfärztlicher Stellungnahme vom 4. Juli 2014 führte der ärztliche Gutachter des Beklagten Dr. W.
aus: Es liege weiterhin ein unkompli- zierter Verlauf nach zweimaliger Lebertransplantation vor. Der
Spiegel des das Immun- system modellierenden Medikaments (Sirolimus) liege im Zielbereich. Aus
dem Schulbe- such ergäben sich keine Probleme. Schwerwiegende Infektionen, die auf einen
schweren Immundefekt hindeuteten, seien nicht aufgetreten. Die Teilnahme an einer Studie be-
gründe keine höhere Bewertung. Bei Kontrollaufnahmen des Schädels hätten sich keine auffälligen
Befunde gezeigt. Die fehlenden Hormone könnten medikamentös gut ersetzt werden. Ein höherer
GdB als 30 könne nicht abgeleitet werden. Wesentliche Einschrän- kungen des Stütz- und
Bewegungsapparates gingen aus den aktuellen Befundberichten nicht hervor. Eine höhere Bewertung
der Funktionsminderung der Wirbelsäule nach Frak- turen nach Osteoporose als mit einem GdB von
10 sei nicht ableitbar. Auch der gut ein- gestellte Blutdruck bedinge keinen GdB von wenigstens 10.
Da für die Lebertransplanta- tion ein GdB von 60 festzustellen sei, könne insgesamt kein höherer GdB
als 70 empfoh- len werden.
Mit Bescheid vom 20. November 2014 lehnte der Beklagte den erneuten Antrag auf Fest- stellung der
Merkzeichen B und H ab und teilte mit, der Bescheid werde gemäß §§ 96 und 153 des
Sozialgerichtsgesetzes (SGG) Gegenstand des anhängigen Berufungsver- fahrens.
Auch im Berufungsverfahren lagen weitere Berichte der MHH vor. Nach dem Bericht vom 28. Juni
2014 zeige die Klägerin ein hervorragendes Aufholwachstum und befinde sich jetzt im Normbereich.
Es habe keine Komplikationen oder Probleme gegeben. Der Ap- petit und das Essverhalten seien
normal. Nach dem Arztbrief vom 5. Mai 2015 gehe es der Klägerin gut. Sie befinde sich in einem
stabilen Allgemein- und gutem Ernährungszu- stand (1,62 m, 56 kg). Seit der letzten Vorstellung habe
sie keine größeren Infekte, keine Bauchschmerzen und keine Durchfälle gehabt. Anfang März sei sie
wegen eines grippa- len Infektes vier Tage krank gewesen. Aktuell bestehe ein leichter Infekt der
oberen Luft-
wege. Sie besuche die 6. Klasse und mache den Schulsport normal mit. Laborchemisch hätten sich
weiterhin keine Auffälligkeiten (insbesondere keine Hinweise für eine Leber- zellschädigung, eine
Lebersynthesestörung oder Cholestase) ergeben. Der Sirolimusspie- gel liege im oberen Zielbereich.
Die externen Untersuchungen im Rahmen der Jahres- kontrolle hätten unauffällige Befunde ergeben.
Der Senat ließ das Gutachten von Prof. Dr. K., Praxisklinik für Gastroenterologie und Proktologie L.,
vom 18. August 2015 (Untersuchung am 13. August 2015) erstatten. Da- nach besuche die Klägerin
ab dem neuen Schuljahr die 7. Klasse einer Schule für Körper- behinderte. Sie weise einen
Notendurchschnitt von 2,0 auf. Sie nehme an Schulveran- staltungen, an Exkursionen und
eingeschränkt am Sportunterricht teil. Aktuell bestün- den keine Beschwerden. Die Klägerin habe sich
in einem guten Allgemein- und Ernäh- rungszustand (1,61 m; 57,4 kg) befunden und sei zeitlich und
örtlich bestens orientiert. Bei der Untersuchung habe die Klägerin einen altersentsprechenden
Eindruck gemacht. Die Miktion und der Stuhlgang seien unauffällig. Die Wirbelsäule weise keine
Funktions- und Bewegungseinschränkungen auf. Die oberen und unteren Extremitäten seien seiten-
gleich frei beweglich. Die Sonographie habe ein unauffälliges Transplantat gezeigt. Der
Sachverständige stellte folgende Diagnosen: Zustand nach zweimaliger Lebertransplan- tation bei
PSC, Hypophyseninsuffizienz mit Mangel an Wachstumshormon sowie antidi- uretischem Hormon mit
Diabetes insipidus und entsprechender hormoneller Substitution auf dem Boden einer immunogenen
Adrenalitis. Zusammenfassend wies er darauf hin, dass eine lebenslange Immunsuppression
erforderlich sei. Diese führe zu einer erhöh- ten Infektanfälligkeit und zu einer bestimmten
Anforderung künftiger Erwerbstätigkeiten (keine Temperaturschwankungen, keine ausschließliche
Tätigkeit im Freien, kein hoher Publikumsverkehr). Bei aktuell einwandfreier Transplantatfunktion und
ohne Hinweise auf ein Rezidiv der Grunderkrankung sei der Zustand der Lebertransplantation nicht
als Krankheit zu werten. Eine echte Erkrankung sei die Hypophyseninsuffizienz mit dem Er- fordernis
einer selektiven Hormonsubstitution des Wachstumshormons, des Hormons für die Regulation des
Mineralstoffwechsels und des Schilddrüsenhormons. Bei der Kläge- rin habe außer in den temporalen
Phasen des Krankenhausaufenthalts wegen einer Re- aktion bzw. perioperativ im Rahmen der
Lebertransplantationen als auch der septischen Komplikation nach Infektion im Jahr 2007 kein
dauerhafter Immundefekt vorgelegen. Die Medikation zur Vermeidung von Abstoßungsreaktionen der
Leber führe nicht zu einem komplett unterdrücktem Immunsystem, sondern reguliere die
Immunantwort des Kör- pers nur deutlich herab. Somit werde das Fremdorgan nicht von
körpereigenen Abwehr- zellen zerstört. Die Hypophyseninsuffizienz führe ebenfalls bei korrekter
Substitution nur zu einer minimalen Einschränkung des Immunsystems. Dies sei jedoch nicht als
Immun- defekt anzusehen. Im Vergleich zu Normalpersonen sei die Infektionsgefahr bei der Klä- gerin
grundsätzlich erhöht. Dies bedeute jedoch nicht, dass die Klägerin nicht am nor- malen sozialen
Leben und einer Schul- und Berufsausbildung teilnehmen könne. Sie sei nur bei bestimmten
Situationen und drohenden Erkrankungen empfindlicher als Normal- personen und müsse in Kenntnis
ihrer Erkrankungen schneller und intensiver behandelt werden, sofern behandlungsbedürftige
Infektionen auftreten würden. Die Klägerin bedür- fe und habe auch keiner ständigen Überwachung
bedurft. Davon ausgenommen seien die Krankenhausaufenthalte. Aus medizinischer Sicht sei keine
spezielle Überwachung erforderlich. Von der Klägerin seien lediglich die Arzttermine in der
Lebertransplantati- ons-Ambulanz H. wahrzunehmen. Insgesamt lägen die Voraussetzungen für das
Merk- zeichen H nicht vor. Es bestünden auch keine Funktionsstörungen der Bewegungsfähig- keit der
Klägerin im Straßenverkehr. Sie sei in der Lage, 2000 Meter und mehr im Orts- verkehr
zurückzulegen. Sie sei bei der Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln und
zur Vermeidung von Gefahren nicht auf fremde Hilfe angewiesen. Diese Feststellungen träfen auf den
gesamten Zeitraum seit August 2011 zu. Mit dieser Einschätzung stim- me er auch mit dem aktuellen
Arztbrief der M. vom 5. Mai 2015 überein. Danach gehe es der Klägerin gut, abgesehen von einer
leichten Erkältung habe sie keine Beschwer- den. Bei der körperlichen Untersuchung hätten sich
abgesehen von leicht vergrößerten Halslymphknoten im Rahmen eines Infekts keine Auffälligkeiten
gefunden. Damit, so die Beurteilung des Sachverständigen Prof. Dr. K., seien seit der letzten
schweren Komplika- tion einer Sepsis im Jahr 2007 keine schwerwiegenden Komplikationen, neue
Erkrankun- gen bzw. Komplikationen der Immunsuppression oder der Hypophyseninsuffizienz hin-
zugekommen. In den Unterlagen sei unter Hormontherapie ein schnelles Aufholen des
Wachstumsrückstandes beschrieben worden. Die Klägerin mache einen altersentspre- chenden
gesunden Eindruck.
Der gesetzliche Vertreter der Klägerin wandte gegen das Gutachten zunächst ein, dass Prof. Dr. K.
kein Kinder-Gutachter sei. Im Übrigen habe er nicht den GdB beurteilt, was jedoch zu einem richtigen
Gutachten gehöre. Außerdem verwies er auf eine Ärztliche Stellungnahme der M. vom 5. Juni 2014,
die sich mit dem erstinstanzlichen Urteil ausein- andersetze. Danach werde durch die
lebensnotwendige Immunsuppressiva lebenslang medikamentös die körpereigene Abwehr
geschwächt, was zwangläufig vielleicht keinen schweren Immundefekt bedeute, jedoch in jedem Fall
mit einem erhöhten Infektionsrisi- ko verbunden sei. Für dieses erhöhte Krankheitsrisiko fehle vielen
Kindern die Einsichts- fähigkeit. Bei einem transplantierten Kind seien neben umfangreichen
Hygienemaßnah- men (z.B. häufiges und gründliches Händewaschen), das Bereitstellen der zu exakt
glei- chen Zeiten einzunehmenden Medikamente sowie die Überwachung der Einnahme sehr wichtig,
um lebensbedrohlichen Abstoßungsreaktionen vorzubeugen. Hilflosigkeit be- stünde solange, bis die
behinderten Personen infolge des Reifungsprozesses gelernt hät- ten, die erforderlichen
Vorsichtsmaßnahmen selbständig und eigenverantwortlich durch- zuführen. Auch Jugendliche
könnten nicht abschätzen, dass die Nichteinnahme der Medi- kamente zu Abstoßungsreaktionen
führen könnten.
Prof. Dr. K. führte in der ergänzenden Stellungnahme vom 10. September 2015 darauf- hin aus: Er
könne den Empfehlungen der M. nicht folgen. Es werde verkannt, dass Leber- transplantierte unter
Hormonsuppression ein weitgehend normales Leben führten und nur durch eine erhöhte
Infektanfälligkeit gekennzeichnet seien. Sie würden üblicherwei- se in das Arbeitsleben wieder
eingegliedert. Gleichermaßen nähmen sie an der Schul- und Hochschulausbildung uneingeschränkt
teil. Medizinische Probleme träten nur bei Abstoßungsreaktionen auf, die jedoch in der Regel sehr
selten seien. Die mittlere Or- ganfunktion einer Lebertransplantation betrage regelmäßig 15 bis 20
Jahre. Damit lie- ge über einen langen Zeitraum bei einem Transplantierten ein stabiler
Gesundheitszu- stand vor. Keinesfalls lägen die Voraussetzungen für die Merkzeichen H und B vor.
Auch in der besonderen Situation eines Kindes mit aktuell problemloser Organfunktion und relativ
leicht zu führender Immunsuppression, sei die Überwachung über die Hausarzt- Sprechstunde und die
Spezial-Sprechstunden für Lebertransplantation fester Bestandteil der postoperativen Erfolgskontrolle
und reichten als Überwachung völlig aus. Eine enge- re Überwachung liege auch nicht vor. Die
Klägerin sei bei guten schulischen Leistungen und Teilnahme am schulischen Leben durchaus in der
Lage, selbständig und eigenver- antwortlich Vorsichtsmaßnahmen zur Vermeidung von Infektionen zu
ergreifen.
Dagegen trug der gesetzliche Vertreter der Klägerin in weiteren Schreiben im Septem- ber und
Oktober 2015 ergänzend vor: Der Sachverständige habe die Hirnschwellungen
als Auswirkungen der Hormonstörungen nicht erwähnt. Daher gehe er davon aus, dass sich das LSG
der Meinung von Dr. C. anschließe, wonach eine ständige Überwachung der Trinkmenge notwendig
sei. Im Übrigen könne der durch das erstinstanzliche Urteil ange- nommene schwere Immundefekt
nicht wieder aberkannt werden. Streitig sei nur noch die Notwendigkeit der ständigen Überwachung.
In der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2015 nahm der gesetzliche Vertreter der Klägerin
die Berufung nach ausführlicher Erörterung der Sach- und Rechtslage zu- rück.
Am 9. November 2016 beantragte der gesetzliche Vertreter der Klägerin die Neufeststel- lung des
GdB sowie das Merkzeichen H. Er verwies auf erhöhte Leberwerte. Aus Gerech- tigkeitsgründen sei
der Fall nunmehr dem 2-Jahreszeitraum nach einer Lebertransplanta- tion gleichzustellen. Beigefügt
war der Entlassungsbericht der M. vom 13. Oktober 2016 nach stationärer Behandlung am 12.
Oktober 2016 zur Durchführung eines GHRH-Argi- nin-Tests im Rahmen der Diagnostik des
Wachstumshormonmangels. Danach sei die 15- jährige Klägerin mit einer Körpergröße von 163 cm
ohne zwischenzeitlichen Infekt in ei- nem sehr guten Allgemeinzustand und adipösem
Ernährungszustand, zu allen Qualitä- ten orientiert mit flüssiger Sprache. Um Kontrolle der
Transaminasen hausärztlicherseits werde gebeten.
Der Beklagte zog das Pflegegutachten vom 8. Mai 2015 (Wiederholungsbegutachtung vom 7. Mai
2015) bei, worin die Pflegebedürftigkeit der (13-jährigen) Klägerin unterhalb der Pflegestufe I
eingeschätzt worden ist. Die Alltagskompetenz sei aktuell nicht einge- schränkt. Facharztbesuche
würden alle sechs Monate erfolgen. Die Klägerin sei im Be- reich der Grundpflege nahezu selbständig
(Zeitaufwand Grundpflege 3 min/Tag), die Hauswirtschaft werde durch die Mutter übernommen
(Zeitaufwand 45 min/Tag). Nach den vorgelegten Unterlagen und den Ausführungen der Eltern
besuche die Klägerin die 6. Klasse der Körperbehinderten-Schule, komme dort gut mit, sei körperlich
seit längerer Zeit stabil, der Diabetes insipidus sei medikamentös eingestellt, durch die Wachstums-
hormone habe sie sich körperlich normal entwickelt. In der Nacht komme es zu unkon- trolliertem
Harnabgang, sie trage Pantshosen, welche sie selbständig an- und ablege. Bei der
Medikamentengabe werde sie noch von der Mutter unterstützt, komme aber in der Schule und auf
Klassenfahrten selbst damit zurecht. Sie werde als sehr vernünftig be- schrieben, kenne ihre
körperlichen Grenzen und wisse, dass sie sich vor Infektionen in Acht nehmen müsse. Am Schulessen
nehme sie nicht teil, die Mutter koche lieber frisch zu Hause, da sie dann wisse, dass das Essen in
Ordnung sei. Geistig sei die Klägerin nor- mal entwickelt.
Der Beklagte forderte zudem weitere Berichte der M. an. Im Arztbrief von 16. Dezember 2016 gab
diese an, dass bei der Klägerin ein sehr guter Allgemeinzustand vorliege. Die
Wachstumshormontherapie solle in niedriger Dosierung fortgesetzt werden. Der Siroli- musspiegel
liege im Zielbereich. Es zeigten sich – wie schon bei den letzten vier Besu- chen – die Transaminasen
minimal erhöht als Zeichen der hepatozellulären Schädigung. Die Klägerin habe aktuell einen kleinen
Infekt der oberen Luftwege. Eine stationäre Auf- nahme zur Leberbiopsie werde empfohlen. Nach
Leberpunktion im Rahmen eines statio- nären Aufenthalts am 30. Januar 2017 führte die M. im
Entlassungsbericht vom 2. Febru- ar 2017 zusammenfassend aus, dass ein erfreulich stabiler Zustand
der Klägerin mit sehr guter Entwicklung und unverändert gutem Allgemeinzustand bestehe. Es liege
insge- samt Infektfreiheit vor. Laborchemisch zeigten sich die bekannten, leicht erhöhten Tran-
saminasenwerte ohne Zeichen der Cholestase bei guter Synthesefunktion. Als Diagnose
wurde „Leberbiopsie z.A. chronischer Abstoßungsreaktion“ angegeben. Das Ergebnis der Biopsie
stehe noch aus.
Nach Auswertung der Befunde schlug der ärztliche Gutachter des Beklagten Dipl.-Med. K. weiterhin
einen Gesamt-GdB von 70 vor (Lebererkrankung mit Lebertransplantation: Einzel-GdB 60,
Hirnschädigung: Einzel-GdB 30, Harninkontinenz bei Diabetes insipidus: Einzel-GdB 20,
Funktionsbeeinträchtigung der Wirbelsäule: Einzel-GdB 10). Das Merkzei- chen H werde nicht
empfohlen. Eine Pflegestufe sei nicht vergeben.
Mit Bescheid vom 6. März 2017 lehnte der Beklagte den Neufeststellungsantrag der Klä- gerin ab. Der
Grad der Behinderung bleibe mit 70 festgestellt, die Voraussetzungen des Merkzeichens H lägen nicht
vor. Die Prüfung habe ergeben, dass keine wesentlichen Än- derungen in den gesundheitlichen
Verhältnissen eingetreten seien. Die notwendige Hilfe bei einzelnen Verrichtungen begründe keine
Hilflosigkeit.
Gegen den Ablehnungsbescheid legte der gesetzliche Vertreter der Klägerin am 10. März 2017
Widerspruch ein. Er verwies auf den Entlassungsbericht vom 2. Februar 2017, wor- in eine chronische
Abstoßungsreaktion diagnostiziert worden wäre. Darin liege wesentli- che Änderung. Ein
organtransplantiertes Kind mit einer chronischen Abstoßungsreaktion müsse das Merkzeichen
erhalten.
Mit Widerspruchsbescheid vom 7. April 2017 wies der Beklagte den Widerspruch als un- begründet
zurück und führte aus, dass die eingesandten Befundberichte berücksichtigt worden seien. Nach
versorgungsärztlicher Beurteilung liege eine Hilflosigkeit nicht vor, da für die gewöhnlichen und
regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens fremde Hilfe in
erheblichem Umfang nicht dauernd benötigt werde. Die vorliegenden aktuellen Befunde beschrieben
bei der Klägerin einen sehr guten All- gemeinzustand. Es bestünden unverändert keine Beschwerden.
Die Grundpflege erfol- ge komplett selbständig. Mit der Medikamenteneinnahme komme sie in der
Schule und auf Klassenfahrten selbst zurecht. Sie kenne ihre körperlichen Grenzen und werde von
ihren Eltern als sehr vernünftig beschrieben. Eine nach ihrer Art und Schwere vergleich- bare
Behinderung zu solchen Behinderungen, welche das Merkzeichen H begründeten, liege nicht vor.
Am 13. April 2017 hat der gesetzliche Vertreter gegen den Ablehnungsbescheid vom 6. März 2017 in
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. April 2017 Klage vor dem SG erhoben und ausgeführt,
dass bei der Diagnose „chronische Organabstoßung“ von einer Verschlechterung des
Gesundheitszustands auszugehen sei. Wenn ein Immunsystem ein Organ vernichte, sei das auch ein
schwerer Immundefekt. Von einer Heilungsbewährung könne keine Rede sein. Nach § 33b Abs. 6
Einkommensteuergesetz (EStG) sei das Merk- zeichen aufgrund der erforderlichen Überwachung und
ständigen Bereitschaft berech- tigt.
Der Beklagte hat eingewandt, dass sich aus den vorhandenen Befunden eine chroni- sche
Abstoßungsreaktion nicht ableiten ließe. In der beigefügten Stellungnahme der ärztlichen Gutachterin
S.-S. vom 30. Mai 2017 gab diese an, dass die Leberbiopsie zum Ausschluss einer solchen erfolgt sei.
Es fehle jedoch noch der histologische Befund der durchgeführten Biopsie; eine weitere
Sachaufklärung sei notwendig. Hinsichtlich der Hirnschädigung ohne neurologische Defizite werde
darauf verwiesen, dass die Klägerin den Entwicklungsrückstand aufgeholt habe. Die Hirnschädigung
habe aber zu einer er- heblichen Funktionsstörung der Hirnanhangdrüse mit
Hormonmangel-Syndromen ge-
führt. Das Wachstumshormon sei substituiert worden, die Schilddrüsenfunktion sei auch einer
Substitution zugänglich. Das antidiuretische Hormon mit der Folge eines Diabetes insipidus sei
ebenfalls mittels Minirin gut zu substituieren, wobei es bei der Klägerin ge- legentlich zur
Harninkontinenz komme. Die Nierenfunktion sei nicht beeinträchtigt.
Im Arztbrief vom 4. Mai 2017 hat die M. angegeben, dass sich in der Leberbiopsie vom 1. Februar
2017 geringe entzündliche Veränderungen ohne direkten Anhalt für ein Rezidiv einer PSC, eine
Virushepatitis oder eine Abstoßung gezeigt hätten.
In zahlreichen Schriftsätzen hat der gesetzliche Vertreter der Klägerin und nach Eintritt ihrer
Volljährigkeit ihr bevollmächtigter Vater im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Or-
gantransplantierte Kinder würden gegenüber Kindern mit anderen Erkrankungen durch die
Begutachtungskriterien der Versorgungsmedizinischen Grundsätze bei der Vergabe des Merkzeichens
H benachteiligt. Seines Erachtens hätten organtransplantierte Kinder dauerhaft einen schweren
Immundefekt im Sinne von Teil A Nr. 5 d nn) der Versorgungs- medizinischen Grundsätze (VMG). Nach
Bewertung des Sachverständigenbeirats bestehe ein schwerer Immundefekt zwei Jahre nach einer
Lebertransplantation wegen der Absto- ßungsgefahr. Danach könne sich eine Toleranz aufbauen, die
so weit gehen könne, dass kein Immunmittel mehr genommen werden müsse. Nach Ablauf von zwei
Jahren müsse die drohende Organabstoßung, also der schwere Immundefekt, nachgewiesen werden.
Bei der Klägerin sei eine Leberbiopsie wegen erhöhter Leberwerte durchgeführt worden, um eine
Abstoßung auszuschließen. Folglich könne sich auch keine Toleranz aufgebaut haben. Denn es ginge
nicht darum, eine Abstoßung zu haben, sondern sie zu verhindern. Infektionen könnten Abstoßungen
auslösen. Es bestehe eine Infektionsgefahr, die zu ver- hindern sei. Da Kinder nicht über die nötige
Reife verfügten, Infekte konsequent zu be- kämpfen, sei eine ständige Überwachung erforderlich. Die
Klägerin habe einen langan- haltenden Infekt gehabt, welcher nachweislich zu erhöhten Leberwerten
geführt habe. Zur Abklärung einer Abstoßung sei die Leberbiopsie durchgeführt worden. Hierbei sei-
en Entzündungen der Leber festgestellt worden. Folglich habe die Klägerin auch einen schweren
Immundefekt, der wegen der Infektionsgefahr einer ständigen Überwachung erfordere. Nehme ein
transplantiertes Kind ein Immunmittel, so habe es einen schweren Immundefekt. Und die Klägerin
gehöre schon aufgrund ihrer Grunderkrankung zu den Kindern mit schweren angeborenen
Immundefekten. Wegen dieser Grunderkrankung könne sie eine Toleranz nicht aufbauen. Bei Kindern
mit Diabetes mellitus sei die Hilflo- sigkeit auch zuerkannt worden. Komme es bei der Klägerin zu
einer Infektion beispiels- weise mit einer Halsentzündung und werde dadurch das Immunsystem
aktiviert, werde durch die erhöhte Anzahl von Abwehrzellen bei Kindern ohne Immuntoleranz die
Leber angegriffen. Dann komme es zu Entzündungen in der Leber. Jeder Infekt müsse vollstän- dig
auskuriert werden, damit es zu keiner Abstoßung komme. Dies könnten Kinder und Jugendliche nicht
allein umsetzen, weil ihnen die geistige Reife fehle. Wer nachweislich ein Immunmittel nehmen
müsse, bei dem bestehe weiter eine Abstoßungsgefahr. Es sol- le für alle lebertransplantierten Kinder
und Jugendliche das Merkzeichen H erstritten wer- den.
In einer klägerseits beigebrachten schriftlichen Erklärung vom 30. Mai 2017 gab Dr. H. (Fachärztin für
Kinder- und Jugendmedizin) an, dass im Ergebnis der im Januar 2017 vor- genommenen Leberbiopsie
geringe entzündliche Aktivitäten festgestellt worden seien. Aufgrund der Vorerkrankung (PSC) und
der bestehenden Dauermedikation (immunsup- pressive Dauertherapie) bestehe ein erhöhtes
Infektionsrisiko. Da eine schwere Infektion sowohl das Wiederauftreten der Grunderkrankung als auch
eine Schädigung bzw. Absto-
ßungsreaktion des transplantierten Organs auslösen könne, sei eine besondere Überwa- chung des
Kindes erforderlich, welche die ständige Bereitschaft der Eltern erfordere, bei Auftreten von
Krankheitszeichen umgehend ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen bzw. entsprechende Maßnahmen
einzuleiten.
Nach Verlaufskontrolle am 14. Dezember 2017 hat die M. im Arztbrief vom 9. Januar 2018 angegeben,
dass sich die Klägerin in einem guten klinischen Zustand befinde. Ak- tuell sei sie etwas erkältet mit
Halsschmerzen, Husten und Schnupfen. Laborchemisch fänden sich bekannte minimale Zeichen einer
Leberzellschädigung ohne Zeichen der Cholestase. Sie gehe in die 9. Klasse und mache gerade
Fahrschule.
In der prüfärztlichen Stellungnahme vom 21. Februar 2018 hat die ärztliche Gutachterin des
Beklagten Schofeld-Setz im Hinblick auf die entzündlichen Aktivitäten und Anzeichen der
Leberzellschädigung für die Funktionseinschränkungen nach Lebertransplantation ei- nen Einzel-GdB
von 70 ab Januar 2017 bei unverändertem Gesamt-GdB ohne Merkzei- chen empfohlen.
Nachfolgend hat die M. im Arztbrief vom 15. Juni 2018 ausgeführt, dass die klinischen
Untersuchungen im Rahmen der Verlaufskontrolle keine Auffälligkeiten zeigten. In der
Labordiagnostik gebe es keinen Hinweis auf eine hepatozelluläre Schädigung oder Cho- lestase. Der
Sirolimusspiegel liege im unteren Zielbereich. Die Klägerin sei einmalig für eine Woche krank
gewesen (Influenza). Die Erkrankung sei abgeschwächt verlaufen. Auch im Arztbrief vom 30.
November 2018 hat die M. ausgeführt, dass sich weder Zei- chen der hepatozellulären Schädigung
noch einer Cholestase zeigten. Anamnestisch und klinisch bestünden keine Auffälligkeiten. Aufgrund
erhöhter Transaminasen nach einem Luftwegsinfekt hat die MHH im Arztbrief vom 12. Juni 2019 die
Kontrolle der Leberwerte empfohlen. Die Klägerin sei zuletzt erkältet mit der Gabe eines
Antibiotikums gewesen, zuvor hätten nur leichte Infekte der oberen Luftwege bestanden. Der
Allgemeinzustand sei stabil. Im Arztbrief vom 12. September 2019 führte die M. Folgendes aus: Der
Kläge- rin gehe es weiterhin sehr gut, sie nehme Minirin-Tabletten, womit die Einstellung jetzt
einfacher geworden sei, sei seither auch nachts trocken und habe ungestörten Nacht- schlaf. Sie
mache ihren Realschulabschluss und die Fahrschule habe sie bestanden. Die
Wachstumshormontherapie sei am 19. April 2016 beendet worden. Sie habe ein Wachs- tum an der
25. Perzentile (164 cm) erreicht. Nach Eintritt der Volljährigkeit und Erstvor- stellung in der
Transplantationsambulanz der M. führte diese im Arztbrief vom 7. Okto- ber 2019 aus, dass die
Immunsuppression seit langem mit 2x täglich Rapamune mono erfolge, eine Umstellung auf 1x
täglich bei instabilem Spiegel aber nicht möglich gewe- sen sei. Die Leberwerte seien im zuvor
bekannten stabilen Bereich. Es bestehe unter Im- munsuppression eine erhöhte Infektgefahr. Bei
Fieber, Infektanzeichen oder progredien- ter Verschlechterung des Allgemeinzustands werde eine
umgehende Vorstellung emp- fohlen.
Im vom SG angeforderten Befundbericht der M. vom 14. August 2019 hat diese auf eine
Abstoßungsreaktion im Jahr 2005 nach der zweiten Lebertransplantation verwiesen. Es bestehe
generell nach einer Lebertransplantation ein medikamentös induzierter Immun- defekt durch die
Immunsuppression.
In den Stellungnahmen der ärztlichen Gutachterin des Beklagten S.-S. vom 24. März 2020 und 6.
August 2020 ist kein Einzel-GdB für die Folgen der Hirnschädigung mehr empfohlen worden. Defekte
des Hirnparenchyms seien nicht mehr nachweisbar, die nächtliche Inkontinenz bei Diabetes insipidus
sei abgeklungen, die Unterfunktion der
Schilddrüse durch Hormonersatztherapie und der Mangel an Wachstumshormonen eben- falls durch
Substitution ausgeglichen. Der Gesamt-GdB bestehe unverändert bei 70 und Merkzeichen ließen sich
nicht begründen.
Mit Urteil vom 26. August 2021 hat das SG die zuletzt ausdrücklich auf Zuerkennung des
Merkzeichens H bis zum Eintritt der Volljährigkeit gerichtete Klage abgewiesen. Es könne
dahinstehen, ob die Gabe der erforderlichen Immunsuppressiva zu einem schweren Im- mundefekt
oder einem Immunmangel führe. Die Kammer gehe im Hinblick auf das Alter der Klägerin im
streitbefangenen Zeitraum und ihre kognitiven Fähigkeiten davon aus, dass jedenfalls eine ständige
Überwachung wegen der Infektionsgefahr nicht mehr erfor- derlich und die Klägerin in der Lage
gewesen sei, selbst die entsprechenden Vorsorge- maßnahmen zur Vermeidung von Infektionen zu
treffen. Aus den Arztbriefen werde ein Bild einer Jugendlichen gezeichnet, die seit ihrer jüngsten
Kindheit von einer schwerwie- genden gesundheitlichen Beeinträchtigung betroffen und seither von
ihren Eltern im Um- gang damit geschult, angeleitet und überwacht worden sei. Dass die elterliche
Hilfe und Unterstützung bei Anwendung von Vorsorgemaßnahmen zur Vermeidung einer Infektion im
Alter von 15 Jahren bis zum Erreichen der Volljährigkeit über das für Jugendliche die- ses Alters
übliche Maß hinausgegangen sein könne, sei weder vorgetragen noch ersicht- lich. Die Fallgestaltung
von an Diabetes mellitus erkrankten Kindern sei nicht vergleich- bar. Hier gehe es um die Messung,
Dosierung und Verabreichung des Insulins und die Wechselwirkungen zwischen Blutzucker sowie
Ernährung, Sport und veränderter Stoff- wechsellage. Nach einer Lebertransplantation sei es dagegen
– auch nach Ausführungen der Klägerin – besonders wichtig, Infektionen zu vermeiden und hierzu
Kontaktpersonen auf mögliche Infektanzeichen zu prüfen, bestimmte Impfungen wahrzunehmen
sowie Hy- gienemaßnahmen einzuhalten. Allgemeine Hygienemaßnahmen würden schon bei Kin-
dern ab der 5. Klasse vorausgesetzt.
Gegen das am 2. Oktober 2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 7. Oktober 2021 Berufung vor
dem LSG eingelegt. Zur Begründung führt der Prozessbevollmächtigte in mehreren Schriftsätzen im
Wesentlichen aus, dass aufgrund der Möglichkeit einer chro- nischen Organabstoßung eine ständige
lebensbedrohliche Situation bestehe. Jugendliche könnten Symptome für eine Organabstoßung nicht
erkennen (wie Schmerzen im Bauch- raum, heller Stuhl, dunkler Urin, Gelbfärbung von Augen und
Haut, Fieber, Müdigkeit, Ap- petitlosigkeit). In allen Arztbriefen werde eine sofortige Kontaktaufnahme
mit der Klinik bei Fieber, Verschlechterung des Allgemeinzustands oder anderen unklaren Auffälligkei-
ten empfohlen. Dass bei der Klägerin die Leber auch zwischen dem 15. und 18. Lebens- jahr nicht
toleriert worden sei, dürfte unstrittig sein. Deshalb sei ihr für diesen Zeitraum auch das Merkzeichen
H zu geben. Durch das Verfahren solle grundsätzlich die Ausle- gung der Begriffe schwerer
Immundefekt, Dauer des Immunmangels und ständige Über- wachung geklärt werden.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 26. August 2021 sowie den Bescheid des Beklagten vom
6. März 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. April 2017 aufzuheben und den
Beklagten zu verpflichten, bei ihr ab dem 9. November 2016 bis zum Eintritt der Volljährigkeit das
Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen H festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verweist auf die Ergebnisse aus dem vergangenen Rechtsstreit.
Die Beteiligten sind mit Schriftsätzen vom 22. Dezember 2021 zu einer Entscheidung durch Beschluss
gemäß § 153 Abs. 4 Satz 1 SGG angehört und es ist ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben
worden.
Der Senat hat die Prozessakte des SG, die Prozessakte zum Verfahren S 9 SB 131/12 (L 7 SB 47/14)
und die Verwaltungsakte des Beklagten beigezogen.
II.
Der Senat weist die Berufung durch Beschluss zurück, weil er sie einstimmig für unbe- gründet und
eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 153 Abs. 4 Satz 1 SGG).
Die gemäß §§ 143, 144 SGG statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist unbe- gründet. Das
SG hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Die Klage gegen den Bescheid vom 6. März 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. April
2017 ist als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nach § 54 Abs. 1 Satz 1 SGG statthaft (zur
statthaften Klageart u.a. Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 24. Oktober 2019 – B 9 SB 1/18 R –,
). Die Klage ist aber unbegründet, weil die Klä- gerin für den umstrittenen Zeitraum vom 9.
November 2016 bis 9. Juli 2019 (Vollendung 18. Lebensjahr) keinen Anspruch darauf hat, dass bei ihr
die Voraussetzungen für das Merkzeichen H festgestellt werden. Die Höhe des zuletzt zuerkannten
GdB von 70 ist nicht Streitgegenstand des Verfahrens. Es steht fest, dass die Klägerin die Vorausset-
zung einer Schwerbehinderung erfüllt.
Der Beklagte hat zu Recht mit Bescheid vom 6. März 2017 in der Gestalt des Wider-
spruchsbescheides vom 7. April 2017 die Voraussetzungen für das Merkzeichen H abge- lehnt.
Nach § 152 Abs. 4 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch – Rehabilitation und Teilhabe be- hinderter
Menschen (SGB IX) (in der Fassung vom 23. Dezember 2016; entspricht § 69 Abs. 4 SGB IX aF) hat der
Beklagte über das Vorliegen der gesundheitlichen Vorausset- zungen für die Inanspruchnahme von
Nachteilsausgleichen zu entscheiden. Im Schwer- behindertenausweis ist das Merkzeichen H
einzutragen, wenn der schwerbehinderte Mensch hilflos im Sinne des § 33b EStG oder entsprechender
Vorschriften ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 der Schwerbehindertenausweisverordnung in der Fassung vom 23.
Dezember 2016; insoweit inhaltsgleich zur Fassung vom 7. Juni 2012).
Gemäß § 33b Abs. 6 Satz 3 EStG (in der Fassung vom 26. Juni 2013, nachfolgend aF; in- haltsgleich zu
§ 33b Abs. 3 Satz 4 EStG in der Fassung vom 9. Dezember 2020) ist eine Person hilflos, wenn sie für
eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Ver- richtungen zur Sicherung ihrer
persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages frem- der Hilfe dauernd bedarf. Diese
Voraussetzungen sind nach § 33b Abs. 6 Satz 4 EStG aF auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer
Überwachung oder einer Anleitung zu den in Satz 3 dieser Vorschrift genannten Verrichtungen
erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden muss, jedoch eine ständige
Bereitschaft zur Hilfe-
leistung erforderlich ist. Die so umschriebene Hilflosigkeit geht auf die Kriterien zurück, die von der
Rechtsprechung im Schwerbehindertenrecht bezüglich der steuerlichen Ver- günstigung und im
Versorgungsrecht hinsichtlich der gleichlautenden Voraussetzungen für die Pflegezulage nach § 35
Bundesversorgungsgesetz entwickelt worden sind. Dabei hat sich der Gesetzgeber bewusst nicht an
den Begriff der Pflegebedürftigkeit im Sinne der §§ 14, 15 Elftes Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche
Pflegeversicherung (SGB XI) an- gelehnt, sodass kein vollständiger Gleichklang mit dem Recht der
sozialen Pflegeversi- cherung besteht (siehe zum Ganzen: BSG, Urteil vom 24. November 2005 – B 9a
SB 1/05 R –, , m.w.N.).
Bei den nach § 33b EStG zu berücksichtigenden Verrichtungen handelt es sich um sol- che, die im
Ablauf eines jeden Tages unmittelbar zur Wartung, Pflege und Befriedigung wesentlicher Bedürfnisse
des Betroffenen gehören sowie häufig und regelmäßig wieder- kehren (BSG, Urteil vom 24. November
2005, a.a.O., ). Dazu zählen zunächst die – auch von der Pflegeversicherung nach § 14 Abs. 4
SGB XI (in der bis zum 31. De- zember 2016 geltenden Fassung) erfassten – Bereiche der
Grundpflege, also der Kör- perpflege (Waschen, Duschen, Baden, Zahnpflege, Kämmen, Rasieren,
Darm- und Bla- senentleerung), der Ernährung (mundgerechtes Zubereiten und Aufnahme der
Nahrung) und der Mobilität (Aufstehen, Zu-Bett-Gehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen, Trep-
pensteigen, Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung). Hinzu kommen Verrichtun- gen in den
Bereichen der psychischen Erholung, geistigen Anregungen und der Kom- munikation (hier
insbesondere Sehen, Hören, Sprechen und Fähigkeit zu Interaktionen), während Verrichtungen im
Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung nicht einge- schlossen sind (ständige Rechtsprechung
des BSG, u.a. Urteil vom 24. November 2005, a.a.O., , m.w.N.; neugefasste Bereiche des
Pflegebegriffs im Sinne von § 14 Abs. 2 SGB IX in der ab dem 1. Januar 2017 geltenden Fassung:
Mobilität, kognitive und kommunikative Fähigkeiten, Verhaltensweisen und psychische Problemlagen,
Selbstver- sorgung, Bewältigung von und selbständiger Umgang mit krankheits- oder therapiebe-
dingten Anforderungen und Belastungen, Gestaltung des Alltagslebens und sozialer Kon- takte).
Die in § 33b EStG vorausgesetzte Reihe von Verrichtungen kann regelmäßig erst dann angenommen
werden, wenn es sich um mindestens drei Verrichtungen handelt, die ei- nen Hilfebedarf in
erheblichem Umfang erfordern (BSG, Urteil vom 24. November 2005, a.a.O., ; bestätigt durch
BSG, Beschluss vom 27. Dezember 2018 – B 9 SB 5/18 BH –, ). Die Beurteilung der Erheblichkeit
orientiert sich an dem Verhältnis der dem Beschädigten nur noch mit fremder Hilfe möglichen
Verrichtungen zu denen, die er auch ohne fremde Hilfe bewältigen kann. In der Regel wird dabei auf
die Zahl der Ver- richtungen, den wirtschaftlichen Wert der Hilfe und den zeitlichen Aufwand abzustel-
len sein (BSG, Urteil vom 24. November 2005, a.a.O., ). Da die Begriffe der Pflegebedürftigkeit
und der Hilflosigkeit nicht völlig übereinstimmen, können die zeitli- chen Grenzwerte der sozialen
Pflegeversicherung zwar nicht unmittelbar übernommen werden, sie lassen sich jedoch als gewisse
Orientierungspunkte nutzen. Nach diesem Maßstab ist nicht hilflos, wer nur in relativ geringem
Umfang, täglich etwa eine Stunde, auf fremde Hilfe angewiesen ist. Daraus folgt aber nicht im
Umkehrschluss, dass bei ei- nem Überschreiten dieser Mindestgrenze in jedem Fall Hilflosigkeit zu
bejahen ist. Auf- grund des soeben dargestellten erweiterten Maßstabs bei der Prüfung von
Hilflosigkeit gegenüber dem Bereich der Grundpflege bei der Pflegeversicherung wird leichter ein
größerer Zeitaufwand für fremde Betreuungsleistungen erreicht, sodass von einer Zwei-
Stunden-Grenze auszugehen ist (BSG, Urteil vom 24. November 2005, a.a.O.;
BSG, Beschluss vom 27. Dezember 2018, a.a.O., ). Schließlich spricht für eine Grenzziehung bei
einem Hilfeaufwand von zwei Stunden die Vorschrift des § 33 b EStG selbst, denn die Höhe des
steuerlichen Pauschbetrages hebt sich außerordentlich von dem Pauschbetrag ab, der behinderten
Menschen mit einem Grad der Behinderung von 100 zusteht. Dieser Begünstigungssprung ist nur bei
zeitaufwändigen und deshalb ent- sprechend teuren Hilfeleistungen erklärbar und gerechtfertigt. Um
allerdings auch den individuellen Verhältnissen Rechnung tragen zu können, ist aber nicht allein auf
den zeit- lichen Betreuungsaufwand abzustellen; vielmehr kommt auch den weiteren Umstän- den der
Hilfeleistung Bedeutung zu. Im Rahmen des § 33b EStG sind zudem die Anlei- tung, Überwachung und
Bereitschaft zu berücksichtigen. Bei der Anrechnung von Bereit- schaftszeiten können dabei
grundsätzlich nur solche Zeiten erfasst werden, die zeitlich und örtlich denselben Einsatz erfordern
wie die körperliche Hilfe. Dies setzt voraus, dass eine entsprechende einsatzbereite Anwesenheit und
Aufmerksamkeit aus gesundheitli- chen Gründen notwendig ist (BSG, Urteil vom 12. Februar 2003 – B
SB 1/02 R –, ).
Nach diesen Maßstäben ist bei der Klägerin kein Hilfebedarf in erheblichem Umfang an- zunehmen.
Für die häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens
bedurfte die Klägerin, welche sich im streitgegenständlichen Zeitraum im 16. bis 18. Lebensjahr
befunden hatte, nahezu keiner fremden Hilfe. Überwachung oder Anleitung zu diesen Verrichtungen
oder eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung waren nicht erforderlich. Bereits als Dreizehnjährige
ist die Alltagskompetenz im Rahmen der Wiederholungsbegutachtung vom 7. Mai 2015 als nicht
eingeschränkt bewertet wor- den (Pflegegutachten vom 8. Mai 2015). Hiernach war die Klägerin im
Bereich der Grund- pflege nahezu selbständig (Zeitaufwand Grundpflege 3 min/Tag), die
Hauswirtschaft wurde durch die Mutter übernommen (Zeitaufwand 45 min/Tag). Bei der
Medikamenten- gabe wurde sie damals noch von der Mutter unterstützt, in der Schule und auf
Klassen- fahrten ist sie damit aber selbst zurechtgekommen. Zwar kam es damals in der Nacht noch
zu unkontrolliertem Harnabgang; Pantshosen legte die Klägerin aber selbständig an und ab. Aus dem
Arztbrief der MHH vom 12. September 2019 geht zudem hervor, dass die Klägerin im Rahmen des
behandelten Diabetes insipidus aufgrund der Umstellung auf Minirin-Tabletten und verbesserter
Einstellungsfähigkeit seither auch nachts trocken war und einen ungestörten Nachtschlaf hatte.
In welchen Fällen regelmäßig von einem erheblichen Hilfebedarf bei einer Erkrankung ei- nes Kindes
bzw. Jugendlichen ausgegangen werden kann, wird in den VMG festgelegt. Die
Versorgungsmedizinverordnung (VersMedV), als dessen Anlage nach § 2 die VMG er- lassen wurden,
ist eine allgemein verbindliche Rechtsverordnung. Diese Anlage wird auf der Grundlage des aktuellen
Stands der medizinischen Wissenschaft unter Anwendung der Grundsätze der evidenzbasierten
Medizin erstellt und fortentwickelt (§ 2 VersMedV). Bei Kindern und Jugendlichen gelten nach Teil A
Nr. 5 VMG (in der Fassung vom 17. De- zember 2010) für die Beurteilung der Hilflosigkeit einige
Besonderheiten.
Bei der Beurteilung der Hilflosigkeit bei Kindern und Jugendlichen sind nicht nur die bei der
Hilflosigkeit genannten „Verrichtungen" zu beachten; auch die Anleitung zu diesen „Verrichtungen",
die Förderung der körperlichen und geistigen Entwicklung (z.B. durch Anleitung im Gebrauch der
Gliedmaßen oder durch Hilfen zum Erfassen der Umwelt und zum Erlernen der Sprache) sowie die
notwendige Überwachung gehören zu den Hilfe- leistungen, die für die Frage der Hilflosigkeit von
Bedeutung sind (Teil A Nr. 5a VMG). Stets ist nur der Teil der Hilfsbedürftigkeit zu berücksichtigen, der
wegen der Behinde-
rung den Umfang der Hilfsbedürftigkeit eines gesunden gleichaltrigen Kindes überschrei- tet; der
Umfang der wegen der Behinderungen notwendigen zusätzlichen Hilfeleistungen muss erheblich sein
(Teil A Nr. 5b VMG). Die Besonderheiten des Kindesalters führen da- zu, dass zwischen dem Ausmaß
der Behinderung und dem Umfang der wegen der Behin- derung erforderlichen Hilfeleistungen nicht
immer eine Korrelation besteht, so dass - an- ders als bei Erwachsenen - auch schon bei niedrigerem
GdS (hier: GdB) Hilflosigkeit vor- liegen kann (Teil A Nr. 5c VMG).
Die VMG stellen bezüglich der Hilflosigkeit von Kindern und Jugendlichen zu bestimmten
Gesundheitsstörungen konkretisierte Voraussetzungen auf. Nach Teil A Nr. 5d nn) VMG ist bei
angeborenen, erworbenen oder therapieinduzierten schweren Immundefekten Hilflosigkeit für die
Dauer des Immunmangels, der eine ständige Überwachung wegen der Infektionsgefahr erforderlich
macht, Hilflosigkeit anzunehmen. Die früheren Anhalts- punkte für die Ärztliche Gutachtertätigkeit im
sozialen Entschädigungsrecht und Schwer- behindertenrecht (AHP), an deren Stelle die VersMedV
getreten ist, haben insoweit als Beispielsfall der therapieinduzierten Immundefekte die
Organtransplantation ausdrück- lich benannt (dort Teil A Abschnitt 22 Abs. 4o). Die
Organtransplantation bleibt auch wei- terhin ein typischer Fall für einen therapieinduzierten
Immunmangel. Insoweit ist hier die Notwendigkeit der Immunsuppression zu beachten, die zum Ziel
hat, dass das Spender- organ nicht abgestoßen wird. Folge ist eine deutlich erhöhte Infektgefahr für
den Betrof- fenen. Bei einer Abstoßungsreaktion besteht das Risiko des Versterbens.
Nicht zu entscheiden ist vorliegend, ob transplantatversorgte Kinder und Jugendliche mit einem
Immundefekt grundsätzlich bis zu einer bestimmten Altersgrenze (z.B. bis Voll- endung des 16. oder
18. Lebensjahres) des Merkzeichens H bedürfen, sondern ob bezo- gen auf den Einzelfall der Klägerin
die Voraussetzungen erfüllt sind. Eine pauschale Al- tersgrenze ist gerade im Hinblick auf die
individuell differierenden Umstände nicht fest- gelegt worden.
Die Voraussetzungen nach Teil A Nr. 5 d nn) VMG erfüllt die Klägerin jedoch nicht.
Bei der Klägerin ist – bezogen auf den streitgegenständlichen Zeitraum – nicht von ei- nem schweren
Immundefekt im Sinne von Teil A Nr. 5d nn) VMG auszugehen. Ein Im- mundefekt ist die inadäquate
Immunantwort verschiedener Anteile des Immunsystems bei Einwirkung immunogener Reize auf den
Organismus; darunter fällt auch ein sekun- därer Immundefekt als erwünschte Folge einer
Immunsuppression (siehe Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch). Bei der Klägerin lag zwar keine
Immuntoleranz gegenüber dem Lebertransplantat vor. Die medikamentöse Immunsuppression ist
nach den hier vor- liegenden medizinischen Unterlagen weiterhin – aus jetziger Sicht lebenslang –
erfor- derlich und wird ausweislich sämtlicher Arztbriefe der MHH bei der Klägerin fortlaufend und
nach wie vor durchgeführt (Gabe von Rapamune 2x täglich mit dem Wirkstoff Si- rolimus unter
regelmäßiger Kontrolle der Sirolimus-Werte). Ein Immunmangel besteht fort, was im Übrigen auch der
Beklagte angesichts der eindeutigen Befundlage gar nicht bestreitet. Bei der Klägerin lag jedoch kein
schwerer Immundefekt vor. Die VMG bewer- ten die Schwere einer Störung des Immunsystems nach
den Auswirkungen auf den All- gemeinzustand und der Häufigkeit von Infektionen (vgl. Teil B Nr. 16
Vorbemerkung so- wie Nr. 16.11 zu angeborenen und erworbenen Immundefekten). Bezüglich dieser
Be- wertung folgt der Senat weiterhin der Auffassung des im ersten Berufungsverfahren (L 7 SB
47/14) beauftragten Sachverständigen Dr. K., welcher einen für Teil A Nr. 5d nn) VMG erforderlichen
Immundefekt zeitlich nach der septischen Komplikation nach Infekti- on im Jahre 2007 ausschließt.
Dieser hat in seinem Gutachten vom 18. August 2015 aus-
geführt, dass die Medikation zur Vermeidung von Abstoßungsreaktionen der Leber nicht zu einem
komplett unterdrücktem Immunsystem führt, sondern die Immunantwort des Körpers nur deutlich
herab reguliert. Somit werde das Fremdorgan nicht von körpereige- nen Abwehrzellen zerstört. Auch
er kommt zu dem Ergebnis, dass eine lebenslange Im- munsuppression bei der Klägerin erforderlich
sein wird. Zudem hat er festgestellt, dass die Hypophyseninsuffizienz bei der Klägerin ebenfalls bei
korrekter Substitution nur zu einer minimalen Einschränkung des Immunsystems führt. Eine erhöhte
Infektanfälligkeit infolge der Immunsuppression liegt nach seiner Ansicht bei der Klägerin vor,
deswegen empfiehlt er bei künftigen Tätigkeiten die Beachtung bestimmter Anforderungen (keine
Temperaturschwankungen, keine ausschließliche Tätigkeit im Freien, kein hoher Publi- kumsverkehr).
Desweiteren müsse die Klägerin in Kenntnis ihrer Erkrankungen schnel- ler und intensiver behandelt
werden, wenn behandlungsbedürftige Infektionen auftre- ten würden. Der Sachverständige hat auf
den guten Allgemein- und Ernährungszustand der Klägerin verwiesen und in seiner ergänzenden
Stellungnahme vom 10. September 2015 nochmals den stabilen Gesundheitszustand und die (aktuell)
problemlose Organ- funktion mit relativ leicht zu führender Immunsuppression betont. Die Bewertung
des Sachverständigen wird durch die Ausführungen der behandelnden MHH bestätigt, wo- nach die
lebensnotwendige Immunsuppressiva lebenslang medikamentös die körperei- gene Abwehr
schwächt, „was zwangläufig vielleicht keinen schweren Immundefekt be- deutet, jedoch in jedem Fall
mit einem erhöhten Infektionsrisiko verbunden ist“ (Arztbrief vom 5. Juni 2014). Dazu im Widerspruch
steht auch nicht die Einschätzung der zwischen- zeitlich behandelnden Kinderärztin Dr. C., welche
aufgrund der dauerhaft erforderlichen Immunsuppression von einer ständigen Infektionsgefahr
ausgeht (Befundbericht vom 22. August 2013). Einer solchen Infektionsgefahr steht jedoch kein
schwerer Immundefekt gleich.
Diese medizinische Sachlage hat sich auch im Zeitraum 2016 bis 2019 nicht verändert. Eine erhöhte
Infektgefahr ist hier durch die behandelnde M. weiterhin in den Arztbrie- fen bestätigt, welche die
durchgemachten Infekte im Rahmen der regelmäßigen Kon- trollen abfragt und dokumentiert. Aus
den zahlreichen Arztbriefen ergeben sich mehrfa- che Infektionen der Klägerin, allerdings in keiner
außergewöhnlichen Häufigkeit, Art oder Schwere, welche eine schwere Störung des Immunsystems
im Sinne der VMG begründen würden. Der Allgemeinzustand der Klägerin wurde im
streitgegenständlichen Zeitraum durchgehend als gut bis sehr gut beschrieben. Im Einzelnen
erfolgten die Ausführungen wie folgt: Arztbrief vom 16. Dezember 2016: aktuell kleiner Infekt der
oberen Luftwege, sehr guter Allgemeinzustand; Entlassungsbericht vom 2. Februar 2017: erfreulich
stabi- ler Zustand, unverändert guter Allgemeinzustand, insgesamt Infektfreiheit; Arztbrief vom 9.
Januar 2018: fühlt sich derzeit gut, aktuell etwas erkältet mit Halsschmerzen, Husten, Schnupfen, kein
Fieber; Arztbrief vom 15. Juni 2018: ihr geht es sehr gut, seit der letzten Vorstellung einmalig für eine
Woche krank gewesen, Influenza-B-Nachweis, trotz Imp- fung, insgesamt sei die Erkrankung aber
abgeschwächt verlaufen; Arztbrief vom 30. No- vember 2018: es gehe gut, vor einer Woche Infekt mit
erhöhter Temperatur, guter Allge- mein- und Ernährungszustand; Arztbrief vom 12. Juni 2019: zuletzt
erkältet, hat eine Wo- che Amoxi genommen, sonst nur leichte Infekte der oberen Luftwege, stabiler
Allgemein- zustand. Es bestand ausweislich sämtlicher medizinischer Unterlagen im Jugendalter ein
kontinuierlich guter bis sehr guter Allgemeinzustand der Klägerin, welchen die MHH im Hinblick auf
die medizinische Vorgeschichte der Klägerin zu Recht stets als erfreulich be- schreibt. Die Klägerin
hatte mehrere leichte Infekte („Erkältungen“), die Notwendigkeit der Gabe eines Antibiotikums ist nur
einmal dokumentiert. Nicht jeglicher Infekt führt zur Abstoßungsreaktion, was sich auch darin
bestätigt, dass die Klägerin mehrere Infek-
te durchgemacht hat. Eine Abstoßungsreaktion ist trotz der bekannten Infekte in keinem Arztbrief
beschrieben, sondern war zuletzt nach der zweiten Lebertransplantation im Jahr 2005 angegeben
worden. Die Leberbiospie im Januar 2017 erfolgte wegen leicht erhöh- ter Transaminasen lediglich zur
Abklärung einer Transplantatabstoßung. Nach Auswer- tung der Befunde wurde eine Abstoßung
ausgeschlossen (Arztbrief vom 4. Mai 2017). Ein schwerer Infekt mit Sepsis und Kreislaufversagen ist
– worauf auch der Sachverständi- ge verwiesen hatte – letztmalig im Jahr 2007 beschrieben. Im Falle
einer Infektion wird durch die behandelnde M. eine ärztliche Abklärung unter Kontrolle der Leberwerte
emp- fohlen, um eine Abstoßungsreaktion auszuschließen und einer solchen gegebenenfalls
vorzubeugen. Allein die Notwendigkeit einer regelmäßigen ärztlichen Kontrolle führt je- doch nicht zu
einer Schwere eines Immundefekts.
Darüber hinaus bedurfte die Klägerin nicht dauernd fremder Hilfe, auch nicht im Form ei- ner
ständigen Überwachung oder Anleitung wegen einer Infektionsgefahr. Eine solche wurde überdies
durch die Erziehungsberechtigten bei der Klägerin, welche die Schule be- sucht hatte, tatsächlich
nicht mehr ausgeübt. Dies beruht auf der erfolgreichen Aneig- nung der Fähigkeiten im Umgang mit
ihren Erkrankungen seit der jüngsten Kindheit – vor allem mit Hilfe ihrer Eltern. Die reine Bereitschaft
der Eltern für etwaige Nachfragen des Kindes – welche auch bei nicht erkrankten, gleichaltrigen
Kindern bestehen würde – genügt keinesfalls. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass sich die Klägerin
zwischen ih- rem 16. und der Vollendung des 18. Lebensjahres der Erforderlichkeit zur Vermeidung
von Infektionen, der Notwendigkeit zur Einhaltung von Hygienemaßnahmen wie Hände- waschen und
Wahrung des Abstands zu offensichtlich erkrankten Personen und zur Vor- stellung bei Fieber und
ähnlichen Infekten oder Verschlechterung des Allgemeinzustands in der Ambulanz nicht bewusst war.
Die Klägerin hatte sich zu einer altersentsprechen- den Jugendlichen entwickelt. Sie hatte offenkundig
die altersgerechte geistige Reife er- reicht, hat ihren Realschulabschluss absolviert sowie die
Fahrschule mit 17 Jahren be- standen. Frühere Entwicklungsrückstände hatte sie aufgeholt. Bereits im
Fortschrei- bungsgutachten der Förderschullehrerin vom 3. April 2014 waren (bei der damals zwölf-
jährigen Klägerin) Defizite nur im motorischen sowie im kognitiven Bereich bei komple- xeren
Denkaufgaben beschrieben. Insofern besteht eine Diskrepanz der Ausführungen des
Prozessbevollmächtigten, die Klägerin hätte nicht die geistige Reife zum Erkennen von Infekten oder
Symptomen für eine Organabstoßung, zu den vorliegenden, vom Se- nat für die Einschätzung
zugrunde gelegten Unterlagen. Über Jahre hinweg ist sie durch die regelmäßigen Verlaufskontrollen
der M.in den Gesprächen mit den Gefahren von In- fektionen und den relevanten klinischen Anzeichen
konfrontiert worden. Von ihren Eltern wurde die Klägerin bereits als Dreizehnjährige als sehr
vernünftig in Bezug auf eigene körperliche Grenzen und dem Schutz vor Infektionen beschrieben (vgl.
Pflegegutachten vom 8. Mai 2015).
Eine häufige und plötzliche akute Lebensgefahr, welche eine ständige Bereitschaft ei- nes Dritten
erforderlich machen würde (vgl. dazu Teil A Nr. 4c VMG), lag im Übrigen auch nicht vor. Die Gefahr
des Eintritts einer Infektion ist bei der Klägerin nicht gleichbedeu- tend mit einer unvermittelt
auftretenden Lebensgefahr.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG
Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.