LSG Sachsen-Anhalt, 26.03.2013 – L 7 SB 58/08
Merkzeichen H · Rechtsprechungsseite
Entscheidung / Quellenstand
LSG Sachsen-Anhalt, 26.03.2013 – L 7 SB 58/08
Merkzeichen H · Landessozialgerichtliche Rechtsprechung
Grundpflege vs. Behandlungspflege; GdB < 50
Einordnung:
Bei GdB unter 50 ist eine Einzelfallprüfung möglich. Inhalationen/Reinigung als Behandlungspflege
und hauswirtschaftlicher Mehraufwand zählen nicht; Zeitmaßstab bleibt maßgeblich.
Gericht LSG Sachsen-Anhalt
Datum 26.03.2013
Aktenzeichen L 7 SB 58/08
Erkrankung / Situation Mukoviszidose
Altersbezug Kind; GdB 30
Ergebnis H H verneint
§ 48 SGB X nein
Pflegegrad / Zeitbezug 2 h bzw. 1 h bei hohem wirtschaftlichen Wert
Tenor in Kürze
Das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 9. Juni 2008 wird insoweit aufgehoben, als bei dem
Kläger die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Feststellung des Merkzei- chens H sowie einer
dauernden Einbuße der körperlichen Bewegbarkeit festgestellt wor- den sind und insoweit die Klage
abgewiesen. Die Beteiligten haben einander für beide Instanzen keine Kosten zu erstatten. Die
Revision wird nicht zugelassen.
Ausgangssachverhalt
Zwischen den Beteiligten sind die Voraussetzungen für die Feststellung des Merkzei- chens H (hilflos)
ab 15. November 2004 streitig. 2 Für den am ... 2004 geborenen Kläger beantragten seine
gesetzlichen Vertreter am 19. Juli 2005 auf Grund einer Erkrankung an Mukoviszidose die Feststellung
von Behinderun- gen und das Merkzeichens H. Der Kinderarzt Dr. A. teilte mit Befundschein vom 6.
Sep- tember 2005 mit, der Kläger führe die übliche Dauertherapie bei Mukoviszidose mit Ver-
dauungsenzymen, Vitaminen und einer intensiven Inhalationsbehandlung durch. In An- lage
übersandte er die Epikrise des Klinikums E. B. vom 26. Januar 2005 mit den Diagno- sen: cystische
Fibrose, Zustand nach RSV-Bronchiolitis mit respiratorischer Insuffizienz, Zustand nach
Dünndarmatresie, Zustand nach Mekoniumileus, Zustand nach Darmre- sektion und Anus praeter,
Zustand nach Rückverlagerung der Bishop-Koop-Anastomose. Nach Beteiligung seines ärztlichen
Dienstes stellte der Beklagte mit Bescheid vom 15. November 2005 einen Grad der Behinderung
(GdB) von 30 für die Erkrankung an Muko- viszidose …
Kernaussage
Bei GdB unter 50 ist eine Einzelfallprüfung möglich. Inhalationen/Reinigung als Behandlungspflege
und hauswirtschaftlicher Mehraufwand zählen nicht; Zeitmaßstab bleibt maßgeblich.
Bedeutung für das Merkzeichen H
Die Entscheidung ist dem Themenbereich Mukoviszidose zuzuordnen. Für die praktische Prüfung ist
insbesondere folgender Punkt maßgeblich: Grundpflege vs. Behandlungspflege; GdB < 50
Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt
Die Entscheidung erging unter Geltung der Versorgungsmedizinischen Grundsätze (Anlage zu § 2
VersMedV). Bei älteren Verfahren ist zusätzlich die jeweils damalige Fassung des § 33b EStG und des
Schwerbehindertenrechts zu beachten.
Übertragbarkeit auf die heutige Rechtslage
Die tragenden Aussagen sind auf die heutige Rechtslage übertragbar, soweit die zugrunde liegende
VMG-Regelung nicht zwischenzeitlich geändert wurde. Bei krankheitsspezifischen Altersgrenzen ist
stets die aktuelle Fassung von Teil A Nr. 5 VMG zu prüfen.
Vollständiger Entscheidungstext
Der nachfolgende Text stammt aus den für diese Auswertung vorliegenden Entscheidungsunterlagen. Technische
Seitenmarkierungen der PDF-Konvertierung wurden entfernt; der gerichtliche Text wurde inhaltlich nicht umformuliert.
Aktenzeichen: L 7 SB 58/08 ECLI: ECLI:DE:LSGST:2013:0326.L7SB58.08.0A Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: Anlage Teil A Nr 5 Buchst d DBuchst ll VersMedV, Anlage Teil A Nr 4 Vers- MedV, Anlage Teil
B Nr 15.5 VersMedV, § 2 VersMedV, § 69 Abs 4 SGB 9 ... mehr Sachsen-Anhalt, Urteil vom 26. März 2013 – L 7 SB 58/08 –,
Schwerbehindertenrecht - Merkzeichen H - an Muko- viszidose erkranktes Kind - Einzelfallbetrachtung
- Be- treuungsbedarf - Grundpflege - Behandlungspflege
Leitsatz
1. Sofern bei einer Erkrankung an Mukoviszidose kein GdB von 50 vorliegt, ist für die Feststel- lung
des Merkzeichens H eine Einzelfallbetrachtung der notwendigen Hilfeleistungen vorzu- nehmen. Von
umfangreichen Betreuungsmaßnahmen, die das Merkzeichen rechtfertigen, ist erst dann auszugehen,
wenn der dafür erforderliche Zeitaufwand zwei Stunden bzw eine Stun- de bei hohem wirtschaftlichen
Wert beträgt.
2. Im Grundpflegeaufwand sind auch die verrichtungsbezogenen Pflegemaßnahmen der Se-
kretelimination im Bereich der Mobilität zu berücksichtigen. Der darüber hinausgehende Zeit-
aufwand für die erforderlichen Inhalationen einschließlich der Reinigung des Gerätes wird als
Behandlungspflege bei der Feststellung des Merkzeichens H nicht erfasst. Auch der hauswirt-
schaftliche Mehraufwand durch die Zubereitung spezieller kalorienreicher Kost, den Einkauf dieser
Lebensmittel sowie durch den vermehrten Anfall von Wäsche aufgrund des starken Schwitzens wird
nicht berücksichtigt.
Fundstellen
Breith 2014, 256-265 (Leitsatz und Gründe) Verfahrensgang
vorgehend SG Magdeburg, 9. Juni 2008, S 9 SB 75/06, Urteil
Tenor
Das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 9. Juni 2008 wird insoweit aufgehoben, als bei dem
Kläger die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Feststellung des Merkzei- chens H sowie einer
dauernden Einbuße der körperlichen Bewegbarkeit festgestellt wor- den sind und insoweit die Klage
abgewiesen.
Die Beteiligten haben einander für beide Instanzen keine Kosten zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Zwischen den Beteiligten sind die Voraussetzungen für die Feststellung des Merkzei- chens H (hilflos)
ab 15. November 2004 streitig.
Für den am ... 2004 geborenen Kläger beantragten seine gesetzlichen Vertreter am 19. Juli 2005 auf
Grund einer Erkrankung an Mukoviszidose die Feststellung von Behinderun- gen und das
Merkzeichens H. Der Kinderarzt Dr. A. teilte mit Befundschein vom 6. Sep- tember 2005 mit, der
Kläger führe die übliche Dauertherapie bei Mukoviszidose mit Ver- dauungsenzymen, Vitaminen und
einer intensiven Inhalationsbehandlung durch. In An- lage übersandte er die Epikrise des Klinikums E.
B. vom 26. Januar 2005 mit den Diagno- sen: cystische Fibrose, Zustand nach RSV-Bronchiolitis mit
respiratorischer Insuffizienz, Zustand nach Dünndarmatresie, Zustand nach Mekoniumileus, Zustand
nach Darmre- sektion und Anus praeter, Zustand nach Rückverlagerung der
Bishop-Koop-Anastomose. Nach Beteiligung seines ärztlichen Dienstes stellte der Beklagte mit
Bescheid vom 15. November 2005 einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 für die Erkrankung an
Muko- viszidose fest und lehnte die Feststellung des Merkzeichens H ab, weil der GdB unter 50 liege.
Dagegen legte der Kläger am 23. November 2005 Widerspruch ein, weil der Beklagte die Schwere der
Behinderung nicht hinreichend gewürdigt habe. Der Beklagte holte medizi- nische Unterlangen der
Ambulanz des Klinikums E. ein. Danach habe der Kläger bei der Vorstellung am 7. März 2005 seit zwei
Tagen einen Infekt und eine pfeifende Atmung, aber kein Fieber gehabt. Bei der Vorstellung am 11.
April 2005 sei der Kläger sehr sta- bil und im guten Allgemein- und Ernährungszustand gewesen. Er
huste gelegentlich und pfeife bei Anstrengung leicht. Der Appetit sei sehr gut und er habe keine
Bauchschmer- zen. Am 23. Mai 2005 habe der Kläger Schnupfen, aber kein Fieber gehabt. Schließlich
wurde am 26. Juli 2005 ein akuter Virusinfekt der oberen Atemwege (Schnupfen mit Ob- struktion) bei
sonst sehr stabilem Zustand dokumentiert. Der Versorgungsarzt des Be- klagten Dr. R. führte nach
Auswertung der Unterlagen aus, bei dem Kläger sei in den ers- ten Lebenswochen eine Darmresektion
durchgeführt und vorübergehend ein Anus prae- ter gelegt worden. Auch habe eine schwere
Lungenkomplikation mit respiratorischer Insuffizienz bestanden. Bis zum 26. Januar 2005 sei eine
stationäre Behandlung erfolgt und danach sei es zu einer deutlichen Besserung mit einer
Gewichtszunahme gekom- men. Anschließend seien ambulante Vorstellungen bei akuten
Virusinfekten erfolgt. Eine dauernde Obstruktion in infektfreien Intervallen liege nicht vor. Der Kläger
habe sich sta- bil entwickelt, der Appetit sei sehr gut, er gedeihe gut und Größe und Gewicht seien
nor- mal. Für die Erkrankung an Mukoviszidose mit leicht eingeschränkter obstruktiver Lun-
genfunktion bei Infekten bei gutem Gedeihen und altergemäßer Ernährung sei ein GdB von 30
leidensgerecht. Die wegen der Mukoviszidose erforderlichen Betreuungsmaßnah- men rechtfertigten
nicht die Feststellung des Merkzeichens H. Mit Widerspruchsbescheid vom 5. April 2006 wies der
Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück.
Dagegen hat der Kläger am 18. April 2006 Klage beim Sozialgericht (SG) Magdeburg erhoben und zur
Begründung vorgetragen: Wegen der gravierenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen in den
ersten Lebenswochen (Dünndarmteilresektion, künstlicher
Darmausgang, RSV-Bronchiolitis mit respiratorischer Insuffizienz und Komplikationen) sei eine
rückwirkende Festsetzung des GdB ab Geburt und eine differenzierende Bewer- tung der GdB-Höhe
erforderlich. Zwar habe sich die gesundheitliche Situation gebessert, doch sei dies nur durch eine
intensive Behandlung erreicht worden, die ein Leben lang fortgesetzt werden müsse. Die Berichte des
Klinikums E. dokumentierten häufige Infek- te der oberen Atemwege mit Obstruktion und der
Notwendigkeit einer antibiotischen Be- handlung. Die Atemorgane seien durch die starke
Schleimbildung, häufige Infekte und die Pseudomonasbesiedlung besonders stark beansprucht. Seit
der letzten Lungenent- zündung träten immer wieder nächtliche Fieberschübe mit bis zu 40° Celsius
auf. Eine nächtliche Überwachung sei notwendig. Insgesamt liege kein guter beschwerdefreier Zu-
stand vor. Auch sei die Substitution mit künstlichen Verdauungsenzymen (Kreon) zwin- gend
erforderlich. Auch die Voraussetzungen des Merkzeichens H seien gegeben, da um- fangreiche
Betreuungsmaßnahmen notwendig seien (25 Minuten mit Kochsalzlösung in- halieren, danach
Umziehen des Klägers; 20 Minuten Krankengymnastik zur Lösung des Schleimes; 15 Minuten für die
Zubereitung einer speziellen Säuglingsnahrung; 5 Minu- ten für die Zubereitung einer probiotischen
Zwischenmahlzeit; 10 Minuten für die Zube- reitung einer kalorienangereicherten Mittagsmahlzeit; 20
Minuten mit Kochsalzlösung inhalieren, danach Umziehen des Klägers; 10 Minuten jeweils für die
Zubereitung der Mahlzeiten am Nachmittag und am Abend ; 20 Minuten mit Kochsalzlösung
inhalieren, danach Umziehen des Klägers; 20 Minuten Krankengymnastik zur Sekretlösung; 15 für die
Zubereitung einer hochkalorischen Säuglingsnahrung; Verabreichung weiterer Medi- kamente bei
Bedarf). Der Kläger habe aufgrund der Nahrungsverwertungsstörung vier bis fünf umfangreiche
Stuhlgänge, wobei wegen der Konsistenz und der Menge der Aus- scheidung circa jedes zweite Mal
die Windel auslaufe. Er sei danach zu waschen und die verschmutzte Kleidung zu wechseln.
Außerdem hat der Kläger eine Übersicht über den Krankheitsverlauf von November 2004 bis
September 2006 übersandt und dazu vorge- tragen, die die Gesamtzahl der Arztbesuche überschreite
den alterstypischen Durch- schnitt bei Weitem, da er häufig an Infekten leide. Die Infektdauer führe
wiederum zu ei- ner Intensivierung der Inhalationstherapie. Durch das Kurzdarmsyndrom aufgrund
der Darmteilentfernung könne er die Nahrung nicht vollständig verwerten, eine Vitaminsub- stitution
sei erforderlich. Außerdem habe er häufig Durchfälle. Die Refluxproblematik führe zu einer erhöhten
Neigung zum Erbrechen und zu Infektionen der oberen Atemwe- ge.
Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Stellungnahme seiner ärztlichen Gutachte- rin Dr. W.
vom 12. Juli 2006 ausgeführt, aus den Befundberichten gehe ein guter Allge- mein- und
Ernährungszustand sowie ein sehr stabiler Verlauf hervor. Die Lungenfunktion sei nicht dauerhaft
beeinträchtigt. Gewicht und Größe seien zu den jeweiligen Zeitpunk- ten altersentsprechend
gewesen. Der mitgeteilte Tagesablauf zeige keinen wesentlich höheren Betreuungsaufwand als bei
einem gesunden Kleinkind. Der ärztliche Gutach- ter des Beklagten Dr. W. führte in seiner
Stellungnahme vom 22. November 2006 aus, es liege eine für die Mukoviszidose typische
Infektanfälligkeit vor, die jedoch keinen we- sentlichen Einfluss auf den Ernährungs- und
Allgemeinzustand habe. Insgesamt liege ein altersentsprechendes Gedeihen vor. Unter Therapie
bestehe eine leicht eingeschränkte Lungenfunktion. Ein GdB von 30 sei dafür sachgerecht. Die
Voraussetzungen für die Ver- gabe des Merkzeichens H seien nicht erfüllt.
Das SG hat Befundberichte der behandelnden Ärzte des Klägers eingeholt. Die Kinder- ärztin G. hat
am 14. Januar 2008 mitgeteilt, bis auf eine zwischenzeitliche und nunmehr abgeschlossene
Behandlung eines Refluxes seien keine wesentlichen Verschlechterun-
gen aufgetreten. Das Gewicht des Klägers habe immer zwischen der 30er und 40er Per- zentile
gelegen. Der Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin Prof. Dr. W. hat am 9. Janu- ar 2008 berichtet,
unter intensiver Therapie, zeitaufwändiger Physiotherapie und bei Ein- haltung aufwändiger
Hygienemaßnahmen habe sich der Zustand in den letzten Monaten stabilisiert. Das Alltagsleben des
Klägers sei durch die Therapiebelastung und das Infek- tionsrisiko eingeschränkt. Durch die
Erkrankung seien seine Aktivitäten und die Lungen- funktion leicht bis deutlich eingeschränkt. In
Anlage hat er den Bericht über den am 19. März 2007 im Klinikum E. durchgeführten jährlichen
Check-up übersandt. Danach liege bei regelrechter Gewichtszunahme eine pulmonal und abdominell
sehr stabile Situation vor. Die Stuhlfrequenz sei normal und Fettstühle bestünden nicht. Die Frequenz
der ob- struktiven Bronchitiden habe abgenommen (im vergangenen Jahr drei Infekte). Seit 2006
besuche der Kläger eine Kita. Dr. A. hat mit Befundbericht vom 6. Februar 2008 mitge- teilt: Der
Kläger sei infektanfällig und leide unter ständigem Husten mit oft nächtlichen Hustenattacken. Das
normale Gedeihen gelinge nur mit hochkalorischer Ernährung und durch die Einnahme von
Verdauungsenzymen. Außerdem sei eine lebenslange Physio- therapie erforderlich. Die Aktivitäten
des Klägers und seine Lungenfunktion seien deut- lich eingeschränkt. Auch sei eine vermehrte
Körperpflege auf Grund eines abnormalen Körperschweißes notwendig. Es sei von einem zwei- bis
dreistündlich täglich erhöhten Betreuungsaufwand aufzugehen. Die Chefärztin der Klinik für Kinder-
und Jugendmedi- zin des Klinikums M. Dr. K. hat dem SG am 4. Februar 2008 über die Behandlung des
Klä- gers im November 2004 berichtet und in Anlage den Arztbrief der Charité B. vom 17. Ja- nuar
2005 übersandt, wo am 28. Dezember 2004 eine Rückverlagerung der Bishop-Ko- op-Anastomose
erfolgt war.
Der Beklagte hat in Auswertung der Befundberichte auf eine prüfärztliche Stellungnah- me der Dr. W.
vom 10. April 2008 verwiesen. Danach könne die Mukoviszidose nicht hö- her als mit einem GdB von
30 bewertet werden, weil weder eine dauerhafte Einschrän- kung der Aktivität und der
Lungenfunktion noch Gedeih- und Ernährungsstörungen vor- lägen. Vielmehr verlaufe die körperliche
Entwicklung weiterhin altersentsprechend (seit 2006 Besuch einer Kindertagesstätte). Innerhalb eines
Jahres seien lediglich drei Infekte aufgetreten.
Der Kläger hat daraufhin vorgetragen, der Beklagte sei bei der Auswertung der Befun- de nicht auf die
Voraussetzungen für das Merkzeichen H eingegangen. Nach dem Arzt- brief von Dr. A. seien die
Voraussetzungen gegeben. In Anlage hat er Niederschriften des Sachverständigenbeirates beim
Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung über die Tagungen der Sektion Versorgungsmedizin
vom 29. bis 30. März 2000 und 7. bis 8. November 2001 beigelegt. Daraus ergebe sich, dass das
Merkzeichen H auch bei einem GdB unter 50 festgestellt werden könne. Außerdem hat er ein
Schreiben des Mukoviszi- dose e. V. vom 5. November 2002 mit allgemeinen Erläuterungen zum
Krankheitsverlauf bei Mukoviszidose und des damit verbundenen Therapie- und Pflegeaufwandes
vorge- legt.
Mit Urteil vom 9. Juni 2008 hat das SG den Beklagten verurteilt, beim Kläger ab 15. No- vember 2004
einen GdB von 30 und das Vorliegen einer dauerhaften Einbuße der kör- perlichen Beweglichkeit
sowie der Voraussetzungen für das Merkzeichen H festzustellen. Im Übrigen hat es die Klage
abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Ein höherer GdB als 30 sei nicht festzustellen, denn
beim Kläger lägen keine deutlichen Einschrän- kungen der Aktivitäten und der Lungenfunktion und
auch keine Gedeih- und Entwick- lungsstörungen vor. Gewicht und Größe des Klägers lägen noch im
Normalbereich. Doch
seien die Voraussetzungen für das Merkzeichen H gegeben, da die Notwendigkeit um- fangreicher
Betreuungsmaßnahmen bestehe: Der Kläger müsse dreimal täglich 20 Minu- ten inhalieren und
zweimal täglich 20 Minuten Gymnastik zur Lockerung des Schleimes in der Lunge machen, wobei der
inzwischen dreijährige Kläger der Unterstützung bzw. Überwachung durch eine Pflegeperson bedürfe.
Darüber hinaus bestehe Betreuungs- aufwand bei der Nahrungsaufnahme, weil er Enzyme zu sich
nehmen müsse, die er auf Grund seiner Pankreasinsuffizienz nicht selbst bilde. Das Einnehmen der
Enzyme und die Menge der Nahrungsaufnahme müsse überwacht werden, da der Kläger über das
Hun- gergefühl hinaus bzw. trotz Sättigung essen müsse. Des Weiteren müsse der Kläger öfter
gewaschen werden, da die Mukoviszidose zu vermehrter und übelriechender Schweißbil- dung führe.
Insgesamt liege der zusätzliche Betreuungsaufwand bei circa zwei Stunden. Dies habe auch der
Kinderarzt in seinem Befundbericht vom Februar 2008 bestätigt.
Gegen das ihm am 13. Juni 2008 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 3. Juli 2008 Be- rufung beim
Landessozialgericht (LSG) Sachsen-Anhalt eingelegt und zur Begründung vorgetragen: Das Urteil sei
insoweit aufzuheben, als beim Kläger das Merkzeichen H so- wie eine dauernde Einbuße der
körperlichen Beweglichkeit festgestellt worden seien. Die körperliche Entwicklung verlaufe
altersgerecht und es seien weder Gedeih- noch Er- nährungsstörungen belegt. Dauerhafte
Einschränkungen der Lungenfunktion lägen nicht vor. Sofern kein GdB von 50 wegen der Erkrankung
an Mukoviszidose vorliege, könne das Merkzeichen H erst festgestellt werden, wenn das Leiden ein
entsprechendes Aus- maß erreicht habe. Dies sei beim Kläger auch nach den im Berufungsverfahren
eingehol- ten Pflegegutachten nicht gegeben. Es sei auch nicht nachvollziehbar, unter Zugrunde-
legung welcher medizinischen Unterlagen beim Kläger eine dauernde Einbuße der kör- perlichen
Beweglichkeit anzunehmen sei. Die Kammer sei lediglich davon ausgegangen, dass auf Grund der
leichten Einschränkungen der Aktivitäten und der Lungenfunktion die entsprechenden
Voraussetzungen erfüllt seien. Dies sei aus den vorliegenden Befundun- terlagen nicht abzuleiten.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 9. Juni 2008 insoweit aufzuheben, als bei dem Kläger die
gesundheitlichen Voraussetzungen für die Feststellung des Merkzeichens H sowie einer dauernden
Einbuße der körperlichen Beweglichkeit festgestellt worden sind und die Klage insoweit abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Nach seiner Auffassung stützten die Befundberichte der behandelnden Ärzte die Ent- scheidung des
SG. Der Kläger hat das Zweitgutachten der Pflegeversicherung ( ...) vom 22. Mai 2009 vorgelegt,
wonach er rückwirkend ab 1. Juni 2008 (Antrag vom 16. Sep- tember 2008) Leistungen der
Pflegestufe I erhalte. Insgesamt wurde ein Grundpflege- mehraufwand von täglich 63 Minuten
(Körperpflege: 30 Minuten, Ernährung: 20 Minu- ten, Mobilität: 13 Minuten inklusive 5 Minuten beim
Aufstehen und Zu-Bett-Gehen für Maßnahmen der Sekretelimination als verrichtungsbezogene
krankheitsspezifische Pfle- gemaßnahme) und ein hauswirtschaftlicher Mehraufwand von 45 Minuten
festgestellt. Im Gutachten war weiter ausgeführt worden, der Kläger besuche werktags von 8:00 Uhr
bis 15:00 Uhr einen Regelkindergarten. Er befinde sich in einem guten Allgemein- und schlanken
Ernährungszustand. Die Motorik sei nicht auffällig und die Handgeschicklich-
keit altersgemäß gut entwickelt. Er sei bewegungsfreudig und aktiv. Aufgrund der re- spiratorischen
Einschränkung sei aber keine Ausdauerbelastung möglich. Die sprachli- che Entwicklung sei
altersgemäß. Es lägen keine psychomotorischen und intellektuellen Einschränkungen vor. Der Kläger
werde zu einer sehr regelmäßigen Nahrungsaufnahme und extremen Hygiene erzogen, was den
momentanen Wünschen und Bedürfnissen oft entgegenstehe. Aufgrund des vermehrten Schwitzens
sei ein Umziehen und Umbetten in der Nacht erforderlich. Ergänzend hat der Kläger zum
Pflegegutachten vorgetragen, der erforderliche Hilfebedarf sei höher als dort angegeben und hat eine
eigene Aufstellung vorgelegt. Allein für Maßnahmen der Inhalation sei ein täglicher Zeitaufwand von
Mi- nuten anzusetzen und nicht - wie im Gutachten - lediglich fünf Minuten für die morgend- liche
Sekretolyse im Zusammenhang mit dem Aufstehen und der Morgenpflege zu be- rücksichtigen. Da er
keine höhere Pflegestufe anstrebe, habe er die pflegerische Beurtei- lung nicht hinterfragt.
Der Beklagte hat dazu ausgeführt, der geschilderte Pflegeaufwand sei nicht nachvoll- ziehbar. Im
Protokoll der Eltern werde ab 9.30 Uhr bis 15.00 Uhr fast eine Stunde Pflege- aufwand angegeben, der
durch sie nicht erbracht werden könne. Denn in dieser Zeit be- suche der Kläger den Kindergarten.
Zudem seien einige Tätigkeiten mehrfach angerech- net worden. Der Kläger hat daraufhin mitgeteilt,
der Pflegebedarf werde teilweise im Kin- dergarten abgedeckt. Sofern der Pflegebedarf mehrfach
täglich anfalle (Essen, Händewa- schen und Zähneputzen) sei dieser auch mehrfach aufgelistet
worden.
Der Senat hat eine schriftliche Auskunft der Grundschule des Klägers ( ...) vom 15. April 2011
eingeholt. Danach könne sich der Kläger ohne Hilfe An- und Auskleiden, Gehen, Stehen und
Treppensteigen. Die mundgerechte Zubereitung werde von den Eltern be- reits vorbereitet, bei der
Nahrungsaufnahme sei eine Teilhilfe erforderlich. Der Gang zur Toilette und das Händewaschen seien
ohne Hilfe möglich.
Am 16. April 2012 hat eine nichtöffentliche Sitzung vor dem LSG stattgefunden. In dieser hat der
Kläger angegeben: Der Schulunterricht finde von 7.50 Uhr bis 14.00 Uhr statt. Im Sportunterricht
mache er alles mit, er könne auch Fahrradfahren. Nach dem Unterricht nehme er an drei
Arbeitsgemeinschaften teil (Kochen und Backen, Leichtathletik und Handball). Die Mutter des Klägers
hat im Termin geschildert, der Kläger sei bis auf frei- tags erst nach 16.00 Uhr oder 17.00 Uhr zu
Hause und montags noch später. Mittwochs habe er nach Leichtathletik noch Musik. Er stehe 5.30 Uhr
auf, damit bis zur Abfahrt zur Schule um 7.15 Uhr das Inhalieren geschafft werde. Der
Inhalationsvorgang dauere früh und abends jeweils 20 Minuten. Da sitze sie meistens daneben, da sie
aufpassen müsse, dass die Inhalation richtig erfolge. Würde der Kläger das alleine machen, würde die
In- halation nicht richtig in der Lunge ankommen. Außerdem müsse der Kläger im Laufe des Tages an
die Einnahme des Verdauungsenzyms (Kreon) erinnert werden. Nach der Erin- nerung komme er
selbständig damit zurecht. Es funktioniere aber nicht immer reibungs- los. Der Kläger hat dazu
erklärt: In der Schule müsse ihn eigentlich keiner erinnern, bis auf das zum Mittagessen. Das
vergesse er manchmal.
Der Senat hat das Pflegegutachten der ... vom 19. Juli 2011 beigezogen. Neben einer
medikamentösen Versorgung (u.a. fünfmal täglich Kreon) müsse der Kläger zweimal täg- lich mit Hilfe
eines Inhalationsgeräts ein Gemisch aus Kochsalz und Sabutanol einatmen. Zu schweren
Komplikationen an der Lunge und Bronchitiden sei es nicht mehr gekom- men. Auch
Krankenhausbehandlungen seien nicht erforderlich gewesen. Die Selbstän- digkeit des Klägers habe
bei den täglichen Verrichtungen zugenommen. Allerdings leis- te er Widerstand bei notwendigen
Maßnahmen (regelmäßiges Duschen, ausreichend Es-
sen und Trinken, Einnahme der Medikamente, Inhalieren), der von den Eltern durch sanf- ten Druck
und relativ zeitaufwändig überwunden werde. Die selbständige Durchführung der Verrichtungen
müsse ständig kontrolliert werden. Der Kläger befinde sich in einem guten Allgemein- und schlankem
Ernährungszustand. Er sei nach erfolgreich bestande- nem Eignungstest im August 2010 vorzeitig in
eine bilinguale Grundschule eingeschult worden. Dort nehme er uneingeschränkt am Schulsport teil,
doch sei die Ausdauerbelas- tung wegen der reduzierten Lungenfunktion eingeschränkt. Im
Pflegegutachten wurde insgesamt ein Grundpflegeaufwand von 55 Minuten festgestellt und dazu im
Einzelnen ausgeführt: Der Mehrbedarf für die Körperpflege betrage 14 Minuten. Der Mehrbedarf für
die Ernährung betrage 25 Minuten, dabei seien für das Auffordern, Kontrollieren und den Widerstand
überwinden bei der Nahrungsaufnahme 15 Minuten pro Tag berücksichtigt worden. Der Mehrbedarf
für die Mobilität betrage 16 Minuten (10 Minuten beim Aufste- hen und Zu-Bett-Gehen für
Maßnahmen der Sekretelimination als verrichtungsbezoge- ne krankheitsspezifische
Pflegemaßnahme, 6 Minuten für das An- und Auskleiden nach starkem Schwitzen). Der
hauswirtschaftliche Mehraufwand betrage 45 Minuten und er- fasse den vermehrten Anfall an
Wäsche, die Zubereitung spezieller kalorienreicher Kost und den Einkauf der Lebensmittel für diese
Kost. Die tägliche Vorbereitung und Überwa- chung der Inhalation, die Reinigung und Desinfektion
des Inhalationszubehörs, die Me- dikamentengabe und die Kontrolle des Stuhls auf seine
Beschaffenheit seien Maßnah- men der medizinischen Behandlungspflege und wirkten sich auf die
Höhe der Pflegestu- fe nicht aus. Gleiches gelte für den Zeitaufwand der aufgeführten Arztbesuche,
da diese nicht mindestens einmal pro Woche erfolgten.
Nach Auswertung des Gutachtens hat der Beklagte vorgetragen, mit einem Grundpflege- bedarf von
Minuten und einen hauswirtschaftlichen Bedarf von 45 Minuten lägen die Voraussetzungen für die
Feststellung des Merkzeichens H nicht vor.
Entscheidungsgründe
Die form- und fristgerecht eingelegte und gemäß § 143 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) auch
statthafte Berufung des Beklagten ist begründet.
Der Beklagte hat zu Recht mit Bescheid vom 15. November 2005 in der Gestalt des Wi-
derspruchsbescheides vom 5. April 2006 die Feststellung des Merkzeichens H und einer dauernden
Einbuße der körperlichen Beweglichkeit abgelehnt.
Nach § 69 Abs. 4 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches - Rehabilitation und Teil- habe
behinderter Menschen - (SGB IX) vom 19. Juni 2001 hat der Beklagte über das Vor- liegen der
gesundheitlichen Voraussetzungen für die Feststellung des Nachteilsausglei- ches H zu entscheiden.
Im Schwerbehindertenausweis ist das Merkzeichen H einzutra- gen, wenn der schwerbehinderte
Mensch hilflos im Sinne des § 33 b Einkommenssteuer- gesetz (EStG) oder entsprechender
Vorschriften ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 der Schwerbehinder- tenausweisverordnung in der Fassung der
Bekanntmachung vom 25. Juli 1991 (BGBl. I S. 1739), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom
7. Juni 2012 (BGBl. I S. 1275).
Gemäß § 33 b Abs. 6 Satz 3 EStG ist eine Person hilflos, wenn sie für eine Reihe von häu- fig und
regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf eines
jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf. Diese Voraussetzun- gen sind nach Satz 4 der Vorschrift
auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer Überwa- chung oder einer Anleitung zu den in Satz 3 dieser
Vorschrift genannten Verrichtungen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet
werden muss, jedoch ei-
ne ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist. Die so umschriebene Hilflosig- keit geht auf
die Kriterien zurück, die von der Rechtsprechung im Zusammenhang mit den gleich lautenden
Voraussetzungen für die Pflegezulage nach § 35 des Bundesversor- gungsgesetzes (BVG) entwickelt
worden sind (BSG, Urteil vom 24. November 2005, B 9a SGB 1/05 R, zitiert nach m.w.N.). Dabei
hat sich der Gesetzgeber bewusst nicht an den Begriff der Pflegebedürftigkeit im Sinne der §§ 14, 15
des Elften Buches des Sozial- gesetzbuches - Gesetzliche Pflegeversicherung - (SGB XI) angelehnt
(BSG, Urteil vom 24. November 2005, a.a.O., m.w.N.).
Bei den gemäß § 33 Abs. 6 EStG zu berücksichtigenden Verrichtungen handelt es sich um solche, die
im Ablauf eines jeden Tages unmittelbar zur Wartung, Pflege und Befrie- digung wesentlicher
Bedürfnisse des Betroffenen gehören sowie häufig und regelmäßig wiederkehren (BSG, Urteil vom 24.
November 2005, a.a.O.). Dazu zählen zu- nächst die auch von der Pflegeversicherung nach § 14 Abs.
SGB XI erfassten Bereiche der Grundpflege, also der Körperpflege (Waschen, Duschen, Baden,
Zahnpflege, Käm- men, Rasieren, Darm- und Blasenentleerung), der Ernährung (mundgerechtes
Zuberei- ten und Aufnahme der Nahrung) und der Mobilität (Aufstehen, Zu-Bett-Gehen, An- und
Auskleiden, Gehen, Stehen, Treppensteigen, Verlassen und Wiederaufsuchen der Woh- nung). Hinzu
kommen Verrichtungen in den Bereichen der psychischen Erholung, geis- tigen Anregungen und der
Kommunikation (hier insbesondere Sehen, Hören, Sprechen und Fähigkeit zu Interaktionen), während
Verrichtungen im Bereich der hauswirtschaftli- chen Versorgung nicht eingeschlossen sind (ständige
Rechtsprechung des BSG, zuletzt Urteil vom 24. November 2005, a.a.O. m.w.N.). Soweit die
Anleitung, Überwa- chung und Bereitschaft bei den einzelnen Verrichtungen zu berücksichtigen ist,
können bei der Anrechnung von Bereitschaftszeiten grundsätzlich nur solche Zeiten erfasst wer- den,
die zeitlich und örtlich denselben Einsatz erfordern wie die körperliche Hilfe (BSG, Urteil vom 12.
Februar 2003, B 9 SB 1/02 R, zitiert nach m.w.N.). Dies setzt voraus, dass eine entsprechende
einsatzbereite Anwesenheit und Aufmerksamkeit aus gesundheitlichen Gründen notwendig ist (BSG,
Urteil vom 12. Februar 2003, a.a.O. m.w.N.). Die in § 33 b Abs. 6 Satz 3 EStG vorausgesetzte Reihe
von Verrichtun- gen kann schließlich erst dann angenommen werden, wenn es sich um mindestens
drei Verrichtungen handelt, die einen Hilfebedarf in erheblichem Umfang erfordern (BSG, Ur- teil vom
24. November 2005, a.a.O., m.w.N.).
In welchen Fällen regelmäßig von einem erheblichen Hilfebedarf bei einer Erkrankung ei- nes Kindes
an Mukoviszidose ausgegangen werden kann, wird in den Versorgungsmedi- zinischen Grundsätzen
festgelegt. Die seit dem 1. Januar 2009 an die Stelle der Anhalts- punkte (AHP) für die Ärztliche
Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und Schwerbehindertenrecht (letzte Ausgabe
2008) getretene Versorgungsmedizinverord- nung (VersMedV), als dessen Anlage nach § 2 die
Versorgungsmedizinischen Grundsät- ze erlassen wurden, ist eine allgemein verbindliche
Rechtsverordnung. Nach Teil A Nr. 4 Abs. ll, S. 27 der Versorgungsmedizinischen Grundsätze wird bei
an Mukoviszidose er- krankten Kindern Hilflosigkeit nach folgenden Kriterien festgestellt: Bei der
Mukoviszi- dose ist bei der Notwendigkeit umfangreicher Betreuungsmaßnahmen - im Allgemeinen
bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres - Hilflosigkeit anzunehmen. Das ist immer der Fall bei
Mukoviszidose, die für sich allein einen GdS von wenigstens 50 bedingt (Teil B Nr. 15.5).
Danach liegt kein Regelbeispiel vor, das beim Kläger die Zuerkennung des Merkzeichens H
rechtfertigt. Die Voraussetzungen für die Feststellung eines GdS bzw. nach den glei-
chen Grundsätzen zu bemessenden GdB von 50 sind nach den Versorgungsmedizini- schen
Grundsätzen (Teil B Nr. 15.5, S. 91) nicht gegeben, weil die Aktivitäten und die Lungenfunktion des
Klägerin nicht deutlich eingeschränkt sind und auch keine Gedeih- und Entwicklungsstörungen
bestehen. Der Kläger nimmt regelmäßig am Grundschulbe- such (einschließlich Sportunterricht der
Schule) und an drei weiteren über den Schulbe- such hinausgehenden Arbeitsgemeinschaften
(Kochen und Backen, Leichtathletik und Handball) teil. Er kann Fahrrad fahren und besucht noch
einen Musikunterricht. Damit ist der Kläger im Wesentlichen genauso körperlich und geistig aktiv wie
vergleichba- re gesunde Kinder. Wesentliche Einschränkungen der Aktivitäten bestanden auch nicht
in den zuvor liegenden Jahren, wie der ganztägige Besuch (8.00 Uhr bis 15.00 Uhr) der
Kindertagestätte gezeigt hat. Auch deutliche Einschränkungen der Lungenfunktion sind nicht
feststellbar. Bereits im Jahre 2005 wurde durch das Klinikum E. über einen sehr stabilen Zustand des
Klägers berichtet. Daran hat sich in der Folgezeit nichts geändert. Auch Prof. Dr. W. hat in seinem
Bericht vom 9. Januar 2008 keine dauerhafte deutliche Einschränkung der Aktivitäten und der
Lungenfunktion feststellen können. Daher lässt sich die Einschätzung des behandelnden Kinderarztes
Dr. A. vom 6. Februar 2008 über deutlich eingeschränkte Aktivitäten und mehr als leichte
Einschränkungen der Lungen- funktion nicht nachvollziehen, zumal er dafür keine weitergehende
Begründung bietet. Auch die Eltern des Klägers haben bei der Pflegebegutachtung im Juli 2011
angegeben, zu schweren Komplikationen der Lunge und Bronchitiden sei es nicht mehr gekommen
und Krankenhausbehandlungen sei nicht mehr erforderlich gewesen. Schließlich liegen nach den
übereinstimmenden Berichten der behandelnden Ärzte des Klägers (unter The- rapie bzw.
hochkalorischer Nahrungszufuhr) keine Gedeih- und Entwicklungsstörungen vor. Das Gewicht des
Klägers hat sich immer im Normbereich bewegt und keiner der be- handelnden Ärzte hat jemals
Gedeihstörungen des Klägers mitgeteilt. Bereits am 11. April 2005 bei der Vorstellung im Klinikum E.
war über einen guten Allgemein- und Er- nährungszustand berichtet worden. Auch am 19. März 2007
wurde dort eine regelrech- te Gewichtszunahme festgestellt. Die Kinderärztin G. hat am 14. Januar
2008 ebenfalls angegeben, das Gewicht des Klägers habe immer zwischen der 30er und 40er
Perzenti- le gelegen. Schließlich wurde auch in den Pflegegutachten jeweils ein guter Allgemein- und
schlanker Ernährungszustand des Klägers festgehalten. Nach den Versorgungsmedi- zinischen
Grundsätzen ist damit von einer Erkrankung auszugehen, bei der unter Thera- pie Aktivitäten,
Gedeihen und Ernährung altersgemäß sind, sodass eine Bewertung mit einem GdB von maximal 30
erfolgen kann, weil dauerhaft nicht mehr als eine leichte Ein- schränkung der Lungenfunktion
festgestellt werden kann.
Schließlich kann auch kein GdB von 50 für die ersten Lebensmonate des Klägers ange- nommen
werden. Über die Mukoviszidose hinaus bestehende Behinderungen lagen nicht dauerhaft (sechs
Monate) im Sinne der Versorgungsmedizinischen Grundsätze vor (Teil A Nr. 2 Abs. f, S. 20). Die
stationäre Behandlung des Klägers mit der Notwendigkeit ei- nes künstlichen Darmausgangs hat sich
nach dem Arztbrief der Charité B. vom 17. Janu- ar 2005 nicht über einen Zeitraum von sechs
Monaten erstreckt. Bereits am 28. Dezem- ber 2004 erfolgte die Rückverlagerung des Darmausgangs
und ab März 2005 erfolgten die ambulanten Vorstellungen im Klinikum E.
Da kein GdB von 50 vorliegt, bei dem als Regelbeispiel von den Voraussetzungen des Merkzeichens H
ausgegangen werden kann, ist eine Einzelfallbetrachtung der notwen- digen Hilfeleistungen
vorzunehmen. Zwar ist nach Teil A Nr. 5 Abs. ll, S. 27 der Versor- gungsmedizinischen Grundsätze bei
der Notwendigkeit umfangreicher Betreuungsmaß- nahmen "im Allgemeinen" Hilflosigkeit
anzunehmen. Die Verknüpfung durch die nach-
folgende Bezugnahme auf den GdB zeigt aber, dass gerade nicht allen an Mukoviszido- se erkrankten
Kinder unabhängig von der Schwere der Erkrankung das Merkzeichen H zugesprochen werden soll. In
seiner Tagung vom 7./8. November 2001 hat es der Sach- verständigenbeirat der Sektion
Versorgungsmedizin ausdrücklich abgelehnt, regelhaft bei der Erkrankung an Mukoviszidose das
Merkzeichen H festzustellen. Diese Auslegung entspricht der Rechtsprechung des BSG (Urteile vom
29. August 1990, 9a/9 RVs 7/89, zi- tiert nach ; 9a/9 RVs 14/89, Breith. 1991, S. 591). Der Umfang
der Betreuungsmaß- nahmen und damit die Erheblichkeit des Hilfebedarfs im Sinne der
Versorgungsmedizini- schen Grundsätze (Teil A Nr. 5 Abs. II, S. 27) ist mit Blick auf die gesetzlichen
Vorgaben in der sozialen Pflegeversicherung in erster Linie nach dem täglichen Zeitaufwand für die
erforderlichen Betreuungsleistungen zu beurteilen (dazu ständige Rechtsprechung des BSG, vgl. dazu
und zum Nachfolgenden Urteil vom 24. November 2005, a.a.O., Rd- Nr. 16 f. sowie Urteil vom 12.
Februar 2003, a.a.O.). Da die Begriffe der Pfle- gebedürftigkeit nach §§ 14, 15 SGB XI und der
Hilflosigkeit nach § 33 b EStG nicht völ- lig übereinstimmen, können die zeitlichen Grenzwerte der
sozialen Pflegeversicherung zwar nicht unmittelbar übernommen werden, sie lassen sich jedoch als
gewisse Orientie- rungspunkte nutzen. Nach diesem Maßstab ist nicht hilflos, wer nur in relativ
geringem Umfang, täglich etwa eine Stunde, auf fremde Hilfe angewiesen ist. Daraus folgt aber nicht
im Umkehrschluss, dass bei einem Überschreiten dieser Mindestgrenze in jedem Fall Hilflosigkeit zu
bejahen ist. Aufgrund des soeben dargestellten erweiterten Maßsta- bes bei der Prüfung von
Hilflosigkeit gegenüber dem Bereich der Grundpflege bei der Pflegeversicherung wird leichter ein
größerer Zeitaufwand für fremde Betreuungsleistun- gen erreicht, sodass von einer
Zwei-Stunden-Grenze auszugehen ist. Schließlich spricht für eine Grenzziehung bei einem
Hilfeaufwand von zwei Stunden die Vorschrift des § 33 b EStG selbst, denn die Höhe des steuerlichen
Pauschbetrages hebt sich erheblich von dem Pauschbetrag ab, der behinderten Menschen mit einem
GdB von 100 zusteht. Die- ser Begünstigungssprung ist nur bei zeitaufwändigen und deshalb
entsprechend teuren Hilfeleistungen erklärbar und gerechtfertigt. Um allerdings auch den
individuellen Ver- hältnissen Rechnung tragen zu können, ist aber nicht allein auf den zeitlichen
Betreu- ungsaufwand abzustellen; vielmehr kommt auch den weiteren Umständen der Hilfeleis- tung,
insbesondere deren wirtschaftlichem Wert, Bedeutung zu. Dieser Wert wird we- sentlich durch die
Zahl und die zeitliche (gegebenenfalls ungünstige) Verteilung der Ver- richtungen bestimmt. Daher ist
Hilflosigkeit bei einem täglichen Aufwand für fremde Hil- fe zwischen einer und zwei Stunden dann
anzunehmen, wenn der wirtschaftliche Wert der erforderlichen Pflege wegen der Zahl der
Verrichtungen bzw. ungünstiger Verteilung der Hilfeleistungen besonders hoch ist.
Für die Beurteilung des zeitlichen Aufwandes bei Notwendigkeit der Hilfeleistungen des Klägers stützt
sich der Senat zunächst auf die beiden Pflegegutachten, die jeweils einen Grundpflegeaufwand von
ca. einer Stunde (Gutachten vom Mai 2009: 63 min, vom Juli 2011: 55 min) festgestellt haben. In
diesem Mehrbedarf werden jeweils die verrichtungs- bezogenen Pflegemaßnahmen der
Sekretelimination im Bereich der Mobilität (5 bzw. 10 min) erfasst. Im Übrigen sind dabei auch alle
von den Eltern im Bereich der Grund- pflege angegebenen Verrichtungen berücksichtigt worden
(zusätzliche Hygienemaßnah- men; Auffordern, Kontrollieren, Widerstand überwinden bei der
Nahrungsaufnahme; Um- betten bzw. mehrfaches Umziehen nach Schwitzen). Dagegen kann die von
den Eltern geltend gemachte Zubereitung der speziellen Nahrung den Pflegebedarf nicht erhöhen.
Dieser hauswirtschaftliche Mehraufwand, der die Zubereitung spezieller kalorienreicher Kost, den
Einkauf dieser Lebensmittel und auch den vermehrten Anfall von Wäsche auf- grund des starken
Schwitzens erfasst (jeweils 45 min laut beider Pflegegutachten) bleibt
bei der Feststellung des notwendigen Hilfebedarfs für das Merkzeichen H ausgenommen (dazu
ständige Rechtsprechung des BSG, vgl. nur Urteil vom 24. November 2005, a.a.O. m.w.N.). Auch der
von den Eltern im Zusammenhang mit den drei- bzw. zwei- malig erforderlichen Inhalationen (so
Pflegegutachten vom Juli 2011) geltend gemachte Zeitaufwand einschließlich der Reinigung des
Gerätes ist als Behandlungspflege bei der Feststellung des Merkzeichens H nicht zu berücksichtigen.
Das BSG hat in seinen Urtei- len vom 29. August 1990 (a.a.O.) ausdrücklich klargestellt, dass die
Inhalationen bei an Mukoviszidose erkrankten Kindern der grundsätzlich nicht bei der Feststellung des
Merk- zeichens H zu berücksichtigenden Behandlungspflege zuzuordnen sind (zur Ablehnung der
Einbeziehung von Behandlungspflege auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 9. März 1994 – L 10
V 73/90 – Breith. 1995, 68). Von einer Behandlungspflege ist nach der Rechtsprechung des BSG auch
dann auszugehen, wenn diese nicht durch medizinisches Personal, sondern durch entsprechend
angelernte Eltern erfolgt und insoweit eine stän- dige fremde pflegerische Hilfe erforderlich ist, die
aber von Haushaltsangehörigen nach entsprechender Einweisung geleistet werden kann. Die bei der
Behandlungspflege zu be- rücksichtigenden Maßnahmen, die im Zusammenhang mit
Grundpflegeverrichtungen be- stehen, weil diese aus medizinischen Gründen nicht auf einen späteren
Zeitpunkt ver- schoben werden können (dazu BSG, Urteil vom 29. August 1990, RVs 14/89, a.a.O.)
sind beim Kläger durch die verrichtungsbezogene Pflegemaßnahme der Sekretelimination im Bereich
der Mobilität bereits angesetzt worden (5 bzw. 10 min), sodass keine weitere Er- höhung erfolgen
kann.
Ein weiterer Hilfebedarf ergibt sich auch nicht aus den Bereichen der psychischen Erho- lung,
geistigen Anregung und Kommunikation. Der Kläger hat zunächst ganztags den Kindergarten besucht
und nimmt nun am Schulunterricht mit einer Vielzahl von darüber hinausgehenden Aktivitäten teil
(drei Arbeitsgemeinschaften, Musikunterricht). Für den Senat bestehen keine Hinweise, dass der
Kläger noch weitere geistige Anregungen oder Kommunikationsmöglichkeiten benötigt, die als
Hilfeleistung bei der Feststellung des Merkzeichens H zu berücksichtigen wären.
Bleibt nach alledem die tägliche Hilfeleistung von 63 bzw. 55 min weit hinter der Zwei-
Stunden-Grenze und nach den Pflegegutachten aus dem Jahre 2011 sogar hinter der
Ein-Stunden-Grenze zurück, können auch nicht unter Betrachtung der individuellen Ver- hältnisse des
Klägers die Voraussetzungen für die Feststellung des Merkzeichens H be- jaht werden. Denn weder
liegt eine Vielzahl von zu berücksichtigenden Verrichtungen vor, noch kann die zeitliche Verteilung
der erforderlichen Hilfe ein Abweichen von der Zwei-Stunden-Grenze rechtfertigen. Der Kläger
benötigt lediglich in den Morgen- und Abendstunden Hilfe durch die Eltern, tagsüber befindet er sich
in der in der Schule und ist nach den eingeholten Stellungnahmen der Schulleiterin und der
Klassenlehrerin nahe- zu selbstständig. Weder wird dort - anders als zu Hause - Hilfe beim
Händewaschen oder dem Toilettengang benötigt. Lediglich eine Teilhilfe bei der Nahrungsaufnahme
(durch Erinnern an das notwendige Verdauungsenzym) ist dort erforderlich. Insgesamt ist der Kläger
nach Auffassung des Senates damit nicht hilflos.
Schließlich war das Urteil des SG aufzuheben, sofern eine dauernde Einbuße der körper- lichen
Bewegungsfähigkeit festgestellt worden ist. Der nach § 33 b EStG verwendete Be- griff bezieht sich
auf die Einbuße der Fähigkeit, sich körperlich – insbesondere von Ort zu Ort – zu bewegen (AHP 2008,
Nr. 28, S. 136). Eine solche Einschränkung liegt bei dem Kläger nach den eingeholten Befunden und
den Pflegegutachten nicht vor, insbesondere ist der Stütz- und Bewegungsapparat des Klägers nicht
eingeschränkt. Der Kläger nimmt
an sportlichen Aktivitäten teil und fährt auch Fahrrad. Eine festzustellende Einbuße der körperlichen
Beweglichkeit kann zwar auch bei einer Lungenfunktionsstörung mit einem GdB von 30 vorliegen.
Aber auch diese Voraussetzung ist nicht gegeben. Der beim Klä- ger festgestellte GdB von 30 erfasst
nicht allein die Einschränkung Lungenfunktion, son- dern die Erkrankung an Mukoviszidose insgesamt
einschließlich der damit verbundenen leichten Einschränkung der Lungenfunktion.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nach § 160 Abs. 2 SGG nicht vor.