Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, 22.12.2011 – L 7 SB 60/10

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Gericht: Landessozialgericht Sachsen-Anhalt 7. Senat
Entscheidungsdatum: 22.12.2011
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: L 7 SB 60/10
ECLI: ECLI:DE:LSGST:2011:1222.L7SB60.10.0A
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 69 Abs 4 SGB 9, § 48 Abs 1 SGB 10, § 33b EStG
Zitiervorschlag: Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22. Dezember 2011 – L 7
SB 60/10 –, juris
  Entziehung des Merkzeichens "H"
nach Eintritt einer Heilungsbewährung
Orientierungssatz
  1. Im Schwerbehindertenausweis ist das Merkzeichen "H" einzutragen, wenn der schwerbe-
hinderte Mensch hilflos i. S. des § 33 b EStG oder entsprechender Vorschriften ist. Das ist
dann der Fall, wenn er für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrender Verrichtun-
gen zur Sicherung seiner Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedar-
f.
  2. Dazu gehören die von der Pflegeversicherung nach § 14 Abs. 4 SGB 11 erfassten Bereiche
der Pflegeversicherung sowie Verrichtungen in den Bereichen der psychischen Erholung, geis-
tigen Anregung und der Kommunikation. Verrichtungen im Bereich der hauswirtschaftlichen
Versorgung sind nicht eingeschlossen.
  3. Die Erheblichkeit des Hilfebedarfs ist in erster Linie nach dem täglichen Zeitaufwand für
erforderliche Betreuungsleistungen zu beurteilen. Für eine Grenzziehung bei einem Hilfeauf-
wand von zwei Stunden pro Tag spricht die Vorschrift des § 33 b EStG. Auch den weiteren Um-
ständen der Hilfeleistung, insbesondere deren wirtschaftlichem Wert, kommt Bedeutung zu.
Dieser wird wesentlich durch die Zahl und die zeitliche, z. B. ungünstige, Verteilung der Ver-
richtungen bestimmt.
  4. Bei Kindern und Jugendlichen kann im Vergleich zu Erwachsenen mit derselben Erkrankung
selbst bei einem gleichbleibenden Krankheitsverlauf die Annahme des Merkzeichens "H" eher
gerechtfertigt sein.
  5. Ist seit der Vergabe des Merkzeichens "H" eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen
Verhältnissen eingetreten, die dessen Vergabe nicht mehr rechtfertigt, so ist das Merkzeichen
durch Änderungsbescheid zu entziehen.
  6. Bei malignen Erkrankungen gründet sich die Zeitdauer der Heilungsbewährung auf Erkennt-
nisse der medizinischen Wissenschaft über die Gefahr des Auftretens einer Rezidiverkran-
kung in den ersten Jahren nach der Erstbehandlung sowie der regelmäßig vorhandenen Furcht
vor einem Rezidiv. Dies rechtfertigt es, für einen gewissen Zeitraum unterschiedslos von ei-
nem deutlich höheren GdB-Wert auszugehen. Die pauschale Berücksichtigung körperlicher
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und seelischer Auswirkungen der Erkrankung im Rahmen der Heilungsbewährung hat bei der
streng funktional geprägten Prüfung des Merkzeichens "H" dagegen keine Bedeutung.
Verfahrensgang
vorgehend SG Magdeburg, 15. September 2010, S 2 SB 307/08, Urteil
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung
Anschluss BSG 9a. Senat, 24. November 2005, B 9a SB 1/05 R
 
Tenor
 
  Das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 15. September 2010 wird aufgehoben und
die Klage abgewiesen.
  Die Beteiligten haben sich für beide Instanzen keine Kosten zu erstatten.
  Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
 
1 Umstritten ist, ob der Beklagte bei der Klägerin zu Recht das Merkzeichen "H" (hilflos)
entzogen hat.
2 Die am ... 2003 geborene Klägerin beantragte über ihre gesetzliche Vertreterin am 17.
Juli 2006 die Feststellung von Behinderungen sowie die Feststellung der Merkzeichen
"G" (erheblich beeinträchtigt in der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr), "B" (ständi-
ge Begleitung) und "H" und begründete dies mit einem bilateralen Retinoblastom (bös-
artiges Netzhautgeschwulst), das zur Entfernung ihres linken Auges geführt habe. Sie
übersandte dem Beklagten diverse medizinische Unterlagen. Hiernach war der Kläge-
rin am 11. Juli 2006 das linke Auge im Zentrum für Augenheilkunde des Universitätskli-
nikums E. operativ entfernt und am 8. August 2006 ein kleiner Tumor im rechten Auge
komplikationslos gelasert worden. Die Wiedervorstellung in der Klinik sei zwischen dem
dritten und vierten Chemoblock in ca. sechs Wochen geplant. Der Versorgungsarzt Dipl.-
Med. K. wertete die Befunde aus und sprach sich unter dem 4. Oktober 2006 für die Fest-
stellung eines Grades der Behinderung (GdB) von 80 aus und begründete dies mit dem
Verlust des linken Auges sowie einer Erkrankung des rechten Auges in Heilungsbewäh-
rung. Für die Dauer der geplanten Chemotherapie sei auch das Merkzeichen "H" zu ver-
geben. Die Voraussetzungen für andere Merkzeichen lägen dagegen nicht vor.
3 Dem folgend stellte der Beklagte mit Bescheid vom 18. Oktober 2006 ab dem 17. Juli
2006 einen GdB von 80 sowie das Merkzeichen "H" fest. Der Bescheid enthielt keine Be-
gründung für das Merkzeichen. Dagegen legte die Klägerin am 30. Oktober 2006 Wider-
spruch ein und machte geltend: Auch die Voraussetzungen der Merkzeichen "B" und "G"
lägen vor. Zudem müsse der GdB auf 100 festgestellt werden und der Klägerin ein Aus-
weis für einen Behindertenparkplatz zuerkannt werden. Dies wertete der Beklagte als
neuen Antrag auf Feststellung des Merkzeichens "aG" (außergewöhnlich gehbehindert).
Dem Widerspruch war ein Arztbrief von Prof. Dr. L. (Universitätsklinikum E.) vom 12. Ok-
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tober 2006 beigefügt. Mit Bescheid vom 8. November 2006 lehnte der Beklagte die Fest-
stellung des Merkzeichens "aG" ab. Dieser Bescheid enthielt keine Rechtsmittelbeleh-
rung und verwies auf das anhängige Verwaltungsverfahren. Mit bestandskräftigem Wi-
derspruchsbescheid vom 24. Januar 2007 wies der Beklagte den Widerspruch gegen die
Bescheide vom 18. Oktober 2006 und vom 8. November 2006 zurück.
4 Nach Durchführung der Chemotherapie nahm der Beklagte medizinische Ermittlungen
auf und holte Befundunterlagen des Universitätsklinikums E. ein. Nach einem OP-Bericht
vom 19. Dezember 2006 bestehe ein Zustand nach Chemotherapie. Auf der linken Sei-
te sitze die Augenprothese gut. Rechtsseitig ergäben sich keine Hinweise für neue Tu-
more. Ähnliche Berichte erstellte das Universitätsklinikum E. unter dem 30. Januar 2007
und 13. März 2007. Der Vertragsarzt des Beklagten, Medizinalrat Dr. B., hielt in Auswer-
tung der Befunde wegen der abgeschlossenen Chemotherapie die Voraussetzungen für
das Merkzeichen "H" für nicht mehr gegeben. Wegen der noch laufenden Heilungsbe-
währungszeit sei im Übrigen nichts an den bisherigen Feststellungen zu verändern. Mit
Schreiben vom 19. September 2007 hörte der Beklagte die Klägerin zu der beabsichtig-
ten Entziehung des Merkzeichens "H" an und begründete dies mit der nun abgeschlosse-
nen zytostatischen Therapie. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 25.
September 2007 und gab an, die zustehende Heilungsbewährungsfrist sei noch nicht ab-
gelaufen. Es sei daher zu bezweifeln, ob alle Unterlagen zur Einschätzung ihres Gesund-
heitszustandes vorgelegen hätten und die Versorgungsärzte auf dem Gebiet der Augen-
heilkunde hinreichend kompetent seien.
5 Mit Bescheid vom 16. Oktober 2007 entzog der Beklagte das Merkzeichen "H" ab dem
1. November 2007 und führte aus: Nach Beendigung der Chemotherapie seien die Vor-
aussetzungen für die weitere Gewährung des Merkzeichens "H" nicht mehr gegeben. Der
GdB von 80 bleibe während der Heilungsbewährungszeit weiterhin festgestellt. Hierge-
gen legte die Klägerin am 22. Oktober 2007 Widerspruch ein: Nach den vorliegenden
ärztlichen Unterlagen lägen die Voraussetzungen des Merkzeichens "H" weiterhin vor.
Es werde die Überprüfung durch einen Facharzt für Augenheilkunde und Onkologie be-
antragt. Mit Widerspruchsbescheid vom 29. Oktober 2008 änderte der Beklagte den Be-
scheid vom 16. Oktober 2007 und hob den Bescheid vom 18. Oktober 2006 auf. Bei der
Klägerin sei eine ständige Begleitung nicht notwendig, weil sie bei der Benutzung von öf-
fentlichen Verkehrsmitteln nicht behinderungsbedingt ständig auf fremde Hilfe angewie-
sen sei. Deshalb sei das beantragte Merkzeichen "B" abzulehnen. Die Voraussetzungen
des Merkzeichen "H" seien auch nicht mehr gegeben.
6 Hiergegen hat die Klägerin am 26. November 2008 Klage beim Sozialgericht Magdeburg
(SG) erhoben und zur Begründung ausgeführt: Sie sei wegen ihres Alters ohnehin hilf-
los. Den Bescheiden der Beklagten fehle eine Erklärung, warum das Merkzeichen "H" nur
während der Chemotherapie zuerkannt werden könne. Das Ende der chemotherapeuti-
schen Behandlung bedeute doch nicht das Ende der Erkrankung. Schließlich müsse die
Klägerin unverändert mit Rezidiven rechnen. Die Versorgungsämter anderer Bundeslän-
der würden vergleichbar betroffenen Kindern regelmäßig einen GdB von 100 sowie die
Merkzeichen "B" und "H" zuerkennen. Die Augenprothese und die Erkrankung machten
regelmäßige Portspülungen bzw. teilstationäre Untersuchungen erforderlich.
7 Am 7. September 2010 hat die Klägerin auf gerichtliche Anfrage klargestellt, dass die
Vergabe des Merkzeichens "B" im vorliegenden Klageverfahren nicht weiter verfolgt wer-
de. Mit Urteil vom 15. September 2010 hat das SG den Bescheid vom 16. Oktober 2007
in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Oktober 2008 aufgehoben und zur Be-
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gründung ausgeführt, dass keine Änderungen in den tatsächlichen und rechtlichen Ver-
hältnissen festzustellen seien. Weder gäbe es Hinweise für eine Besserung der Gesund-
heitsstörung noch für einen abgelaufenen Reifungsprozess der Klägerin, der sie nun be-
fähige, mit ihrer Behinderung selbstständiger und eigenverantwortlicher umzugehen. Es
müsse daher weiter von einer Hilflosigkeit im Sinne des Merkzeichens "H" ausgegangen
werden. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei wegen der schweren Tumorerkran-
kung weiterhin von einem GdB von 80 auszugehen. Der Begriff Sehbehinderung im Sin-
ne der Anhaltspunkte 2004 Ziffer 26.4 umfasse auch die Erkrankung eines malignen Au-
gentumors nach Ziffer 4.8 bzw. Ziffer 26.4. der Anhaltspunkte.
8 Der Beklagte hat gegen das ihm am 17. September 2010 zugestellte Urteil am 6. Okto-
ber 2010 Berufung beim Landessozialgericht Sachsen-Anhalt (LSG) eingelegt und zur Be-
gründung ausgeführt: Bei der Klägerin bestehe keine Einschränkung des Sehvermögens,
die einen GdB um 80 und somit das Merkzeichen "H" bis zur Beendigung der Blinden-
bzw. Sehbehindertenschule rechtfertigen könne. Der Verlust bzw. die Erblindung eines
Auges bedinge lediglich einen GdB um 30. Um einen GdB von 80 aufgrund einer Sehbe-
hinderung zu erlangen, müsse das Sehvermögen des verbliebenen Auges auf 0,16 (16%)
reduziert sein, was nicht der Fall sei. Eine wesentliche Einschränkung des Sehvermögens
des rechten Auges gehe aus keinem der aktenkundigen Befundberichte hervor, so dass
das Merkzeichen "H" habe entzogen werden müssen.
9 Der Beklagte beantragt nach seinem schriftlichen Vorbringen,
10 das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 15. September 2010 aufzuheben
und die Klage abzuweisen.
11 Die Klägerin beantragt nach ihrem schriftlichen Vorbringen,
12 die Berufung zurückzuweisen.
13 Sie hält das Urteil des SG für zutreffend und sich selbst für weiterhin behandlungsbedürf-
tig.
14 Der Senat hat Befundberichte der Kinderarztpraxis Dr. G. vom 25. März 2011, der Fach-
ärztin für Augenheilkunde Dr. B. vom 31. März 2011, der Fachärztin für Haut- und Ge-
schlechtskrankheiten Dr. K. vom 9. April 2011 und des Facharztes für Nasen- und Ohren-
heilkunde Dr. S. vom 8. Juni 2011 eingeholt. Dr. G. hat über einen unveränderten Reti-
noblastombefund sowie eine altersgerechte Infektanfälligkeit berichtet. Dr. B. hat den Vi-
sus rechts mit 1,0 ohne Korrektur angegeben. Seit der abgeschlossenen Chemotherapie
im Jahr 2006 sei der augenärztliche Befund stabil. Dr. K. hat seit Mai 2007 über einen un-
auffälligen Hautbefund berichtet. Dr. S. hat in der Zeit von 2006 bis 2008 eine einmalige
Behandlung angegeben.
15 In einer nichtöffentlichen Sitzung vor dem LSG hat die Kindesmutter am 30. September
2011 mitgeteilt: Ende des Jahres 2006 sei die Chemotherapie bei der Klägerin beendet
worden. Diese befinde sich halbjährlich in der ständigen Kontrolle der Augenklinik M. und
einer Spezialklinik in E ... Als besonderer Pflegeaufwand bestehe bei ihr ein spezieller Hy-
gieneaufwand für das linke Auge. Durch die erhebliche Sichtbehinderung sei es wieder-
holt zu schweren Unfällen gekommen, die notfallmäßig behandelt werden mussten.
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16 Am 17. Oktober 2011 hat sich der Beklagte und am 9. November 2011 die Klägerin mit
einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
17 Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte des Beklagten haben vorgelegen und waren
Gegenstand der Beratung und Entscheidung des Senats. Wegen der weiteren Einzelhei-
ten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Ge-
richtsakte und der Verwaltungsakte ergänzend verwiesen.
Entscheidungsgründe
 
18 Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, nachdem sich
die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 153 Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Sozi-
algesetzbuch (SGG)).
19 Die Berufung ist nach § 143 SGG statthaft und gemäß § 141 Abs. 2 SGG form- und frist-
gerecht eingelegt. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist eine isolierte Anfech-
tungsklage gemäß §§ 153, 54 Abs. 1 SGG gegen einen belastenden Verwaltungsakt. Da-
her bezieht sich die Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide auf die
Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 29.
Oktober 2008 (vgl. BSG, Urteil vom 18. September 2003, B 9 SB 6/02 R mit weiteren
Rechtsprechungshinweisen).
20 Die Berufung ist begründet. Der Beklagte hat zu Recht mit Bescheid vom 16. Oktober
2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. Oktober 2008 den Bescheid
vom 8. November 2006 aufgehoben, den bisherigen GdB von 80 erneut festgestellt und
das Merkzeichen "H" seit dem 1. November 2007 entzogen.
21 Die angefochtenen Bescheide sind formell rechtmäßig. Insbesondere hat der Beklagte
die Klägerin nach § 24 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch  Sozialverwaltungsverfahren und
Sozialdatenschutz (SGB X) mit Schreiben vom 19. September 2007 zum beabsichtigten
Entzug des Merkzeichens "H" angehört.
22 Bei dem angefochtenen Bescheid in Gestalt des abändernden Widerspruchbescheides
handelt es sich um einen Herabsetzungsbescheid gem. § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Danach
ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung für die Zukunft aufzuheben, wenn in den tat-
sächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, ei-
ne wesentliche Änderung eingetreten ist. Als wesentliche Änderung des Gesundheits-
zustandes gilt, wobei dies sowohl hinsichtlich der Besserung als auch der Verschlechte-
rung anzunehmen ist, jedenfalls eine Veränderung, die es erforderlich macht, ein Merk-
zeichen zu entziehen. Mit Bescheid vom 18. Oktober 2006 sind ab 17. Juni 2006 der GdB
von 80 sowie das Merkzeichen "H" festgestellt worden. In der Zeit zwischen Erlass die-
ses Bescheides und des Widerspruchsbescheides vom 29. Oktober 2008 ist bezüglich
des Merkzeichens "H" eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen ein-
getreten, die dessen Vergabe nicht mehr rechtfertigen. Wegen der Beendigung der Che-
motherapie seit Ende des Jahres 2006 liegen bei der Klägerin die Voraussetzungen einer
Hilflosigkeit für das Merkzeichen "H" spätestens seit dem 1. November 2007 nicht mehr
vor.
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23 Die fehlende Begründung im Bescheid vom 18. Oktober 2006 für die Zuerkennung des
Merkzeichens "H" bleibt rechtlich folgenlos. Bei der Zuerkennung des Merkzeichens "H"
handelt es sich um eine sog. gebundene Entscheidung. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 SGB X
sind in einem Verwaltungsakt die wesentlichen und tatsächlichen Gründen mitzuteilen.
Bei gebundenen Entscheidungen wirken sich Begründungsmängel grundsätzlich nicht
aus und rechtfertigen regelmäßig keine Aufhebung des Bescheides. Bei ihnen kann die
fehlende Begründung auch im weiteren Verfahrensverlauf noch nachgeholt werden (vgl.
§ 41 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 42 SGB X). Hier hat der Beklagte im Anhörungsschreiben und
im Bescheid vom 16. Oktober 2007 nachträglich mitgeteilt, dass das Merkzeichen "H"
wegen der durchgeführten Chemotherapie zuerkannt worden sei und nun nicht mehr
festgestellt bleiben könne. Damit hat der Beklagte die fehlende Begründung im Bescheid
vom 18. Oktober 2006 nachgeholt und das Begründungsdefizit geheilt.
24 Nach § 69 Abs. 4 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - Rehabilitation und Teilhabe behin-
derter Menschen - (SGB IX) vom 19. Juni 2001 hat der Beklagte über das Vorliegen der
gesundheitlichen Voraussetzungen für die Feststellung des Nachteilsausgleiches "H"
zu entscheiden. Im Schwerbehindertenausweis ist das Merkzeichen "H" einzutragen,
wenn der schwerbehinderte Mensch hilflos im Sinne des § 33 b Einkommenssteuergesetz
(EStG) oder entsprechender Vorschriften ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 Schwerbehindertenausweis-
verordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juli 1991 [BGBl. I S. 1739], zu-
letzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 2. Dezember 2006 [BGBl. I S. 2742]).
25 Gemäß § 33 b Abs. 6 Satz 3 EStG ist eine Person hilflos, wenn sie für eine Reihe von häu-
fig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen
Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf. Diese Vorausset-
zungen sind nach Satz 4 der Vorschrift auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer Über-
wachung oder einer Anleitung zu den in Satz 3 dieser Vorschrift genannten Verrichtun-
gen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden muss, je-
doch eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist. Die so umschriebene
Hilflosigkeit geht auf die Kriterien zurück, die von der Rechtsprechung im Zusammen-
hang mit den gleich lautenden Voraussetzungen für die Pflegezulage nach § 35 BVG ent-
wickelt worden sind (BSG, Urteil vom 24. November 2005, B 9a SB 1/05 R, zitiert nach ju-
ris m.w.N.). Dabei hat sich der Gesetzgeber bewusst nicht an den Begriff der Pflegebe-
dürftigkeit im Sinne der §§ 14, 15 des Elftes Buches des Sozialgesetzbuches  Soziale Pfle-
geversicherung  (SGB XI) angelehnt.
26 Bei den gemäß § 33 Abs. 6 EStG zu berücksichtigenden Verrichtungen handelt es sich
um solche, die im Ablauf eines jeden Tages unmittelbar zur Wartung, Pflege und Befrie-
digung wesentlicher Bedürfnisse des Betroffenen gehören sowie häufig und regelmäßig
wiederkehren (BSG, Urteil vom 24. November 2005, a.a.O., RdNr. 14). Dazu zählen zu-
nächst die auch von der Pflegeversicherung nach § 14 Abs. 4 SGB XI erfassten Bereiche
der Grundpflege, also der Körperpflege (Waschen, Duschen, Baden, Zahnpflege, Käm-
men, Rasieren, Darm- und Blasenentleerung), der Ernährung (mundgerechtes Zuberei-
ten und Aufnahme der Nahrung) und der Mobilität (Aufstehen, Zubettgehen, An- und
Auskleiden, Gehen, Stehen, Treppensteigen, Verlassen und Wiederaufsuchen der Woh-
nung). Hinzu kommen Verrichtungen in den Bereichen der psychischen Erholung, geis-
tigen Anregungen und der Kommunikation (hier insbesondere Sehen, Hören, Sprechen
und Fähigkeit zu Interaktionen), während Verrichtungen im Bereich der hauswirtschaftli-
chen Versorgung nicht eingeschlossen sind (ständige Rechtsprechung des BSG, zuletzt
Urteil vom 24. November 2005, a.a.O., RdNr. 15 m.w.N.). Soweit die Anleitung, Überwa-
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chung und Bereitschaft bei den einzelnen Verrichtungen zu berücksichtigen ist, ist aller-
dings zu beachten, dass bei der Anrechnung von Bereitschaftszeiten grundsätzlich nur
solche Zeiten berücksichtigt werden können, die zeitlich und örtlich denselben Einsatz
erfordern wie körperliche Hilfe (BSG, Urteil vom 12. Februar 2003, B 9 SB 1/02 R, zitiert
nach juris m.w.N.). Dies setzt voraus, dass eine entsprechende einsatzberei-
te Anwesenheit und Aufmerksamkeit aus gesundheitlichen Gründen notwendig ist (BSG,
Urteil vom 12. Februar 2003, a.a.O., RdNr. 20 m.w.N.). Allgemeine Einschränkungen der
Orientierungs- und der Kommunikationsfähigkeit machen nur gelegentliche Hilfeleistun-
gen erforderlich und bleiben daher außer Betracht (BSG, Urteil vom 8. März 1995, 9 RVs
5/94, zitiert nach juris). Die in § 33 b Abs. 6 Satz 3 EStG vorausgesetzte Reihe von Ver-
richtungen kann erst dann angenommen werden, wenn es sich um mindestens drei Ver-
richtungen handelt, die einen Hilfebedarf in erheblichem Umfang erfordern (zuletzt BSG,
Urteil vom 24. November 2005, a.a.O., m.w.N., RdNr. 16 f.).
27 In welchen Fällen regelmäßig von einem erheblichen Hilfebedarf in diesem Sinne aus-
gegangen werden kann, wird in den Anhaltspunkten für die ärztliche Gutachtertätigkeit
im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (Teil 2 SGB IX
 Ausgabe 2008) ausgeführt. Diese Anhaltspunkte, deren als zum Zeitpunkt des Wider-
spruchsbescheides maßgebliche Ausgabe im Jahre 2008 vom damaligen Bundesministe-
rium für Gesundheit und Soziale Sicherung herausgegeben worden war, haben zwar kei-
ne Normqualität. Sie sind aber als vorweggenommene Sachverständigengutachten an-
zusehen, die in der Praxis wie Richtlinien für die ärztliche Gutachtertätigkeit wirken, des-
halb normähnliche Auswirkungen haben und im Interesse einer gleichmäßigen Rechtsan-
wendung in ihrer jeweiligen Fassung wie untergesetzliche Normen von den Gerichten an-
zuwenden sind (vgl. BSG, Urteil vom 18. September 2003, B 9 SB 3/02 R; Urteil vom 9.
April 1997, 9 RVs 4/95, jeweils zitiert nach juris). Nach Ziffer 21 Abs. 6 der Anhaltspunk-
te kann im Allgemeinen und ohne nähere Prüfung bei einer Reihe schwerer Behinderun-
gen, die aufgrund ihrer Art und besonderer Auswirkungen regelhaft Hilfeleistungen in er-
heblichem Umfang erfordern, von einem erheblichen Hilfebedarf ausgegangen werden.
Das gilt stets bei Blindheit und hochgradiger Sehbehinderung, Querschnittslähmung und
anderen Behinderungen, die auf Dauer und ständig auch innerhalb des Wohnraums die
Benutzung eines Rollstuhls erfordern. Das gilt in der Regel auch bei Hirnschäden, Anfalls-
leiden, geistiger Behinderung und Psychosen, wenn diese Behinderungen allein einen
Grad der Behinderung von 100 bedingen. Soweit keine Regelbeispiele eingreifen, ist es
mit Blick auf die gesetzlichen Vorgaben in der sozialen Pflegeversicherung sachgerecht,
die Erheblichkeit des Hilfebedarfs in erster Linie nach dem täglichen Zeitaufwand für er-
forderliche Betreuungsleistungen zu beurteilen (ständige Rechtsprechung des BSG, vgl.
dazu und zum Nachfolgenden Urteil vom 24. November 2005, a.a.O., RdNr. 16 f. sowie
Urteil vom 12. Februar 2003, a.a.O., RdNr. 15 f.). Da die Begriffe der Pflegebedürftigkeit
nach §§ 14, 15 SGB XI und der Hilflosigkeit nach § 33 b EStG nicht völlig übereinstimmen,
können die zeitlichen Grenzwerte der sozialen Pflegeversicherung zwar nicht unmittelbar
übernommen werden, sie lassen sich jedoch als gewisse Orientierungspunkte nutzen.
Nach diesem Maßstab ist nicht hilflos, wer nur in relativ geringem Umfang, täglich etwa
eine Stunde, auf fremde Hilfe angewiesen ist. Daraus folgt aber nicht im Umkehrschluss,
dass bei einem Überschreiten dieser Mindestgrenze in jedem Fall Hilflosigkeit zu bejahen
ist. Aufgrund des soeben dargestellten erweiterten Maßstabs bei der Prüfung von Hilflo-
sigkeit gegenüber dem Bereich der Grundpflege bei der Pflegeversicherung wird leich-
ter ein größerer Zeitaufwand für fremde Betreuungsleistungen erreicht, sodass von ei-
ner Zwei-Stunden-Grenze auszugehen ist. Schließlich spricht für eine Grenzziehung bei
einem Hilfeaufwand von zwei Stunden die Vorschrift des § 33 b EStG selbst, denn die Hö-
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he des steuerlichen Pauschbetrages hebt sich außerordentlich von dem Pauschbetrag
ab, der behinderten Menschen mit einem Grad der Behinderung von 100 zusteht. Dieser
Begünstigungssprung ist nur bei zeitaufwändigen und deshalb entsprechend teuren Hil-
feleistungen erklärbar und gerechtfertigt. Um allerdings auch den individuellen Verhält-
nissen Rechnung tragen zu können, ist aber nicht allein auf den zeitlichen Betreuungs-
aufwand abzustellen; vielmehr kommt auch den weiteren Umständen der Hilfeleistung,
insbesondere deren wirtschaftlichem Wert, Bedeutung zu. Dieser Wert wird wesentlich
durch die Zahl und die zeitliche (gegebenenfalls ungünstige) Verteilung der Verrichtun-
gen bestimmt (BSG, Urteil vom 24. November 2005, a.a.O.).
28 Bei Kindern und Jugendlichen kann im Vergleich zu Erwachsenen mit derselben Erkran-
kung nach Ziffer 22 der Anhaltspunkte (Ausgabe 2008, S. 28 ff.) selbst bei einem gleich-
bleibenden Krankheitsverlauf die Annahme des Merkzeichens "H" eher gerechtfertigt
sein, weil nicht nur die Anleitung zu den in Ziffer 21 Abs. 3 Sätze 1 und 2 genannten
Verrichtungen, sondern auch die Förderung der körperlichen und geistigen Entwicklung
sowie die notwendige Überwachung zu den berücksichtigungsfähigen Hilfeleistungen
gehört. Die Besonderheiten des Kindesalters führen dazu, dass zwischen dem Ausmaß
der Behinderung und dem Umfang der wegen der Behinderung erforderlichen Hilfeleis-
tungen nicht immer eine Korrelation besteht, sodass anders als bei Erwachsenen auch
schon bei niedrigeren GdB/MdE-Werten Hilflosigkeit vorliegen kann. Bei einer geistigen
Behinderung eines Kindes kommt nach Ziffer 22 Abs. 4a der Anhaltspunkte (Ausgabe
2008, S. 29) auch dann in der Regel bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs Hilflosigkeit
in Betracht, insbesondere wenn das Kind wegen gestörten Verhaltens ständiger Über-
wachung bedarf. Bei hirnorganischen Anfallsleiden ist nach Abs. 4c häufiger als bei Er-
wachsenen auch bei GdB-Werten unter 100 unter Berücksichtigung der Anfallsfrequenz
und eventueller Verhaltensauffälligkeiten die Annahme von Hilflosigkeit gerechtfertigt.
Ist Volljährigkeit eingetreten, sind dagegen die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften al-
so § 33 b Abs. 6 Satz 3 EStG und die allgemeinen Vorschriften der Anhaltspunkte zur Hilf-
losigkeit anzuwenden.
29 Nach diesem rechtlichen Rahmen hat der Beklagte das Merkzeichen "H" zu Recht entzo-
gen, da nach Beendigung der Chemotherapie eine wesentliche Änderung der Verhältnis-
se eingetreten ist und die Voraussetzungen des Merkzeichens "H" bei der Klägerin zum
Prüfungszeitpunkt nicht mehr vorgelegen haben.
30 Zunächst hat der Beklagte zutreffend wegen des Retinoblastoms, dass zum Verlust des
linken Auges und einer Tumorbehandlung auf der rechten Seite geführt hat, einen GdB
von 80 für fünf Jahre in Heilungsbewährung festgestellt (vgl. Anhaltspunkte 2008, Ziffer
26.4., S. 56). Nach Ziffer 22 der Anhaltspunkte 2008 (S. 28 ff) kann bei sehbehinderten
Kindern eine Hilflosigkeit angenommen werden, wenn es sich um Einschränkungen des
Sehvermögens handelt, die für sich allein einen GdB/MdE-Grad von wenigstens 80 be-
dingen und bei diesen Behinderten dann bis zur Beendigung der speziellen Schulausbil-
dung für Sehbehinderte  Hilflosigkeit anzunehmen ist (vgl. Anhaltspunkte 2008, Ziffer 22
Abs. 4 d, S. 29). Entgegen der Ansicht des SG hat die Klägerin die Voraussetzung einer
Einschränkung des Sehvermögens, die mit einem GdB von 80 verbunden ist, nie erfüllt.
Dies war auch nicht die Grundlage der Entscheidung des Beklagten, der Klägerin das
Merkzeichen "H" überhaupt zuzuerkennen. Bei ihr liegt keine Einschränkung des Seh-
vermögens von wenigstens 80 im Sinne der Anhaltspunkte 2008 Ziffer 22 Abs. 4 d vor.
Der Verlust eines Auges mit dauernder, einer Behandlung nicht zugänglichen Eiterung
der Augenhöhe wird mit einem GdB von 40 bewertet und die Sehschärfe eines Auges
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von weniger als 0,1 rechtfertigt einen GdB von 25 bis 30 (vgl. Anhaltspunkte 2008, Ziffer
26.4, S. 51). Die rein funktionale  unabhängig von der Frage der sog. Heilungsbewährung
 bestehende Sehbehinderung der Klägerin rechtfertigt daher allenfalls einen Einzel-GdB
von 40, da das rechte Auge einen vollständigen Visus von 1,0 aufgewiesen hat. Der bei
der Klägerin festgestellte GdB von 80 in Heilungsbewährung ist einer Sehbehinderung
im Sinne der Anhaltspunkte 2008, Ziffer 22 Abs. 4 d damit nicht gleichzusetzen. Ziffer 22
Abs. 4 d der Anhaltspunkte 2008 bezieht sich nach seinem klaren Wortlaut vielmehr auf
die rein funktionale Sehbehinderung und kann auf sog. Heilungsbewährungsfälle nicht
übertragen werden. Für maligne Erkrankungen  wie das Retinoblastom der Klägerin  fin-
den sich die gesonderten Voraussetzungen für das Merkzeichen "H" erst in den Anhalts-
punkten Ziffer 22 Abs. 4 n. Danach ist bei malignen Erkrankungen (z.B. akute Leukämie)
bei Kindern und Jugendlichen eine Hilflosigkeit für die Dauer der zytostatischen Intensiv-
Therapie anzunehmen (ständige Überwachung wegen Infektions- und Blutungsgefahr er-
forderlich). Diese gesonderte Erwähnung von malignen Erkrankungen und die Anknüp-
fung an eine Chemotherapie im Zusammenhang mit der Zuerkennung des Merkzeichens
"H" spricht dafür, dass die Besonderheiten der Beurteilung der Hilflosigkeit bei Kindern
und Jugendlichen bei malignen Erkrankungen  wie hier  diese betroffene Gruppe nur in
der Zeit der Chemotherapie privilegiert, nicht jedoch während der gesamten Heilungs-
bewährungszeit. Diese begrenzte Privilegierung ist auch sachlich gerechtfertigt, weil bei
Kindern und Jugendlichen wegen der besonderen Infektions- und Blutungsgefahr eine
ständige Überwachung in der Zeit der Chemotherapie erforderlich ist. Dieser besonde-
re Überwachungsbedarf liegt bei der Klägerin nach Abschluss der Chemotherapie im Jahr
2006 nicht mehr vor. Der gesonderte Hilfebedarf der Klägerin beschränkt sich zum Prü-
fungszeitpunkt auf die Einhaltung bestimmter Hygieneerfordernisse, erstreckt sich je-
doch nicht auf die für das Merkzeichen "H" beschriebenen alltäglichen Verrichtungen in
dem dort geltenden Umfang. Diese Verrichtungen kann die Klägerin altersgerecht bewäl-
tigen, wofür auch spricht, dass sie offenbar nicht die Voraussetzungen der Pflegestufe
I im Sinne des SGB XI erfüllt oder entsprechende Leistungen bei der Pflegekasse bean-
tragt hat. Eine behinderungsbedingte Hilflosigkeit im Sinne des Merkzeichens ist ange-
sichts dieses Sachverhaltes nicht anzunehmen.
31 Für diese Auslegung spricht auch die generelle Privilegierung der sog. Heilungsbewäh-
rungsfälle, die unabhängig von den Voraussetzungen des Merkzeichens "H" zu sehen ist.
Die Zeitdauer der Heilungsbewährung bei malignen Erkrankungen gründet sich auf Er-
kenntnissen der medizinischen Wissenschaft über die Gefahr des Auftretens einer Rezi-
diverkrankung in den ersten Jahren nach der Erstbehandlung sowie der regelmäßig vor-
handenen subjektiven Furcht vor einem Rezidiv. Die Heilungsbewährung erfasst darüber
hinaus auch die vielfältigen Auswirkungen, die mit der Feststellung, der Beseitigung und
der Nachbehandlung eines Tumors in allen Lebensbereichen verbunden sind. Dies recht-
fertigt es nach der sozialmedizinischen Erfahrung, bei Krebserkrankungen zunächst nicht
nur den Organverlust, sondern das Gesamtbild der Erkrankung zu bewerten. Dies recht-
fertigt es für einen gewissen Zeitraum unterschiedslos von einem deutlich höheren GdB-
Wert auszugehen. Die pauschale Berücksichtigung körperlicher und seelischer Auswir-
kungen der Erkrankung im Rahmen der Heilungsbewährung hat bei der streng funktional
geprägten Prüfung des Merkzeichens "H" dagegen keine Bedeutung.
32 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
33 Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
 
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