09.02.2017 – L 13 SB 10/15
Merkzeichen G · Rechtsprechungsseite
Entscheidung / Quellenstand
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 13. Senat,
09.02.2017 – L 13 SB 10/15
Merkzeichen G · Demenz / Orientierungsfähigkeit
Schwerbehindertenrecht: Zulässigkeit der Zuerkennung
des Merkzeichens „G“ wegen eingeschränkter
Wegefähigkeit bei einer geistigen Behinderung
Einordnung:
Die Entscheidung ist eine positive Anwendungsentscheidung aus dem Bereich „Demenz /
Orientierungsfähigkeit“. Für die heutige Prüfung ist vor allem der in Leitsatz/Orientierungssatz und
Entscheidungsgründen konkretisierte funktionelle Maßstab bedeutsam; die Diagnose allein ersetzt die
Prüfung der tatsächlichen Auswirkungen auf Bewegungsfähigkeit, Gehvermögen oder Orientierung
nicht.
Gericht Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 13. Senat
Datum 09.02.2017
Aktenzeichen L 13 SB 10/15
ECLI ECLI:DE:LSGBEBB:2017:0209.L13SB10.15.0A
Ergebnis G bejaht
Rechtsprechungsbereich Demenz / Orientierungsfähigkeit
Februar 2017 – L 13
Fundstellen / Quellenangabe Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 9.
Februar 2017 – L 13
Quellenstatus Volltext / Primärquelle verfügbar.
Kernaussage
Auch eine geistige Behinderung (hier: Demenz) kann eine Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit
begründen, die zur Zuerkennung des Merkzeichens „G“ führt, wenn durch die Behinderung die
Orientierungsfähigkeit gestört ist und damit eine Benutzung von nicht bekannten Wegen oder die
zielgerichtete Absolvierung von Wegstrecken nicht möglich ist.
Entscheidende Gründe
Gemessen an diesen Maßstäben ist die Klägerin erheblich gehbehindert. Die VersMedV enthält in
ihrer Anlage zu § 2 (Versorgungsmedizinische Grundsätze-VMG) in Teil D 1f folgende Konkretisierung:
Bei geistig behinderten Menschen sind entsprechende Störungen der Orientierungsfähigkeit
vorauszusetzen, wenn die behinderten Menschen sich im Straßenverkehr sich auf Wegen, die sie
nicht täglich benutzen, nur schwer zurechtfinden können. Unter diesen Umständen ist eine erhebliche
Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit bei geistigen Behinderungen mit einem GdB von 100
immer und mit einem GdB von 80 oder 90 in den meisten Fällen zu bejahen. Bei einem GdB unter 80
kommt eine solche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit nur in besonders gelagerten
Einzelfällen in Betracht. Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die Sachverständige T hat bei der
Klägerin unter Annahme eines Einzel-GdB von 70 für die Demenz die Voraussetzungen für die
Zuerkennung des Merkzeichens G angenommen und insoweit darauf abgestellt, dass die Klägerin
unter erheblichen Gedächtnisstörungen litte, die sich bei ihr in Orientierungsstörungen
manifestierten, weshalb sie nicht zielgerichtet Wegstrecken zu Fuß zurücklegen könne. Insoweit hat
sie in ihrer Anamnese festgestellt, bei der Klägerin bestehe eine eindeutige Merkschwäche für neue
Inhalte, z.B. lebenswichtige Daten, Zahlen oder Preise. Die zeitliche Ordnung sei bei ihr erheblich
gestört mit einer deutlichen Störung des Alt- und Neugedächtnisses. Das Konzentrationsvermögen
der Klägerin sei stark herabgesetzt. Sie verliere im öffentlichen Straßenraum die Orientierung und
gerate in Panik. Diese Feststellungen der Sachverständigen im Jahr 2014 entsprechen der
Selbstbeschreibung der Klägerin in ihrem Neufeststellungsantrag aus dem Jahr 2011. Sie lassen sich
ohne weiteres unter die gesetzliche Vorgabe in § 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX subsumieren, denn es liegt
auf der Hand, dass die Klägerin sich wegen der Merk- und Orientierungsstörungen im Straßenverkehr
in Gefahr für sich selbst brächte.
Die Aufzählung der Regelbeispiele in Teil D Nr. 1d bis Nr. 1f der Anlage zu § 2 VersMedV enthält indes
keine abschließende Listung der in Betracht kommenden Behinderungen aus dem Formenkreis
einzelner medizinischer Fachrichtungen: Anspruch auf den Nachteilsausgleich G hat – über die
genannten Regelbeispiele hinausgehend – vielmehr auch der schwerbehinderte Mensch, der nach
Prüfung des einzelnen Falles aufgrund anderer Erkrankungen mit gleich schweren Auswirkungen auf
die Gehfunktion und die zumutbare Wegstrecke dem beispielhaft aufgeführten Personenkreis
gleichzustellen ist (siehe BSG, Urteil vom 11. August 2015 – B 9 SB 1/14 R –, SozR 4-3250 § 69 Nr. 21).
Denn der umfassende Behindertenbegriff im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX gebietet im Lichte des
verfassungsrechtlichen als auch des unmittelbar anwendbaren UN-konventions-rechtlichen
Diskriminierungsverbots (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG; Art. 5 Abs. 2 UN-BRK) die Einbeziehung aller
körperlichen, geistigen und seelischen Beeinträchtigungen. Den nicht erwähnten Behinderungen sind
die Regelbeispiele als Vergleichsmaßstab zur Seite
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, dass die von der Sachverständigen festgestellten Defizite
bei der Klägerin nicht bereits von dem zuvor zum Sachverständigen bestellten Arzt Dr. S festgestellt
worden seien und insofern allenfalls eine behandelbare Pseudo-Demenz vorliege. Der Einwand geht
bereits deshalb fehl, weil der Sachverständige Dr. S sich der Unzulänglichkeit seiner
Erkenntnismöglichkeiten auf psychischem Gebiet bewusst war und deshalb ausdrücklich eine insoweit
fachkundige Begutachtung unter Zuhilfenahme einer von ihm nicht in Anspruch genommenen
Sprachmittlerin angeregt hat. Darüber hinaus ist für die Zuerkennung eines GdB wie auch für die
Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen eines Nachteilsausgleiches auf den jeweiligen
Zustand des Betroffenen abzustellen, ohne dass es auf Möglichkeiten einer Verbesserung bei
Inanspruchnahme möglicher Behandlung ankäme.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, in dem nach übereinstimmender Erledigungserklärung allein
verbliebenen Klagegegenstand Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für die
Zuerkennung des Merkzeichens G jedoch nicht begründet.
Bedeutung für das Merkzeichen G
Die Entscheidung ist eine positive Anwendungsentscheidung aus dem Bereich „Demenz /
Orientierungsfähigkeit“. Für die heutige Prüfung ist vor allem der in Leitsatz/Orientierungssatz und
Entscheidungsgründen konkretisierte funktionelle Maßstab bedeutsam; die Diagnose allein ersetzt die
Prüfung der tatsächlichen Auswirkungen auf Bewegungsfähigkeit, Gehvermögen oder Orientierung
nicht.
Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt
Maßgeblich waren §§ 145, 146 SGB IX a.F. in Verbindung mit Teil D Nr. 1 VMG. Die inhaltlich
entsprechende gesetzliche Definition findet sich heute insbesondere in §§ 228, 229 SGB IX.
Übertragbarkeit auf die heutige Rechtslage
Grundsätzlich auf heutige Fälle übertragbar. Maßgeblich bleibt stets die konkrete funktionelle
Vergleichbarkeit mit den VMG-Regelfällen und die behinderungsbedingte Ursache der Einschränkung.
Querverweise
• Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 11. Senat – 14.12.2020 – L 11 SB 87/19: Eingeübte Wege ≠
allgemeine Orientierungsfähigkeit
• BSG 9. Senat – 12.11.1996 – 9 RVs 5/95: BSG – Gehörlosigkeit, Altersgrenze und § 48 SGB X
• Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen 13. Senat – 09.09.2020 – L 13 SB 40/17: Gehörlosigkeit,
Smartphone/Karten und Orientierung
Vollständiger Entscheidungstext
Gericht: Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 13. Senat Entscheidungsdatum: 09.02.2017
Aktenzeichen: L 13 SB 10/15 ECLI: ECLI:DE:LSGBEBB:2017:0209.L13SB10.15.0A Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 146 SGB 9, § 145 Abs 1 SGB 9, § 69 SGB 9 Berlin-Brandenburg, Urteil vom 9. Februar 2017 – L 13 SB 10/15 –,
Schwerbehindertenrecht: Zulässigkeit der Zuerkennung des Merkzeichens „G“ wegen
eingeschränkter Wegefähigkeit bei einer geistigen Behinderung
Orientierungssatz
Auch eine geistige Behinderung (hier: Demenz) kann eine Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit
begründen, die zur Zuerkennung des Merkzeichens „G“ führt, wenn durch die Behinderung die
Orientierungsfähigkeit gestört ist und damit eine Benutzung von nicht bekannten Wegen oder die
zielgerichtete Absolvierung von Wegstrecken nicht möglich ist.
Verfahrensgang
vorgehend SG Berlin, 2. Januar 2015, S 46 SB 2338/12, Gerichtsbescheid
Tenor
Die Berufung des Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts vom 2. Januar 2015 wird
zurückgewiesen, soweit der Rechtsstreit nicht erledigt ist.
Der Beklagte hat der Klägerin deren notwendige außergerichtliche Kosten für das Berufungsverfahren
zur Hälfte zu erstatten. Im Übrigen verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Sozialgerichts.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Mit seiner Berufung wendet der Beklagte sich gegen die Verpflichtung zur Feststellung der
gesundheitlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Nachteilsausgleiches mit
Merkzeichen G.
Der Beklage hatte bei der 1947 geborenen Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 22. Februar 1999
einen GdB von 40 festgestellt und dem folgende Funktionsbehinderungen zugrunde gelegt:
a) Wirbelsäulenverbiegung, degenerative Veränderungen der Brust-, Lenden- sowie der
Halswirbelsäule, Schulterbeschwerden bds., Kniegelenksverschleiß, Fußfehlform, Fersensporn (GdB
30), b) depressive Neurose, psychovegetative Funktionsstörungen, Kopfschmerzen, Migräne (GdB
20), c) Krampfadern, Allergie, chronische Bronchitis (GdB 20).
Ferner hatte er eine dauernde Einbuße der körperlichen Beweglichkeit festgestellt. Auf einen
Verschlimmerungsantrag der Klägerin hatte der Beklagte mit Bescheid vom 22. Mai 2003 den GdB auf
60 angehoben und dem eine Verschlimmerung der Funktionsbeeinträchtigung im Bereich des
Skeletts auf einen Einzel-GdB von 40 sowie der psychischen Störungen der Klägerin auf einen
Einzel-GdB auf ebenfalls 40 sowie eine Einzelbewertung des Migräneleidens mit einem GdB von 20
zugrunde gelegt.
Am 17. Mai 2011 stellte die Klägerin einen weiteren Verschlimmerungsantrag, mit dem sie die
Zuerkennung auch des Merkzeichens G beantragte. Hierzu führte sie aus, sie sei sehr vergesslich und
könne sich auf der Straße nicht orientieren. Darüber hinaus habe sie Seh- und Hörprobleme. Mit
Bescheid vom 17. November 2011 setzte der Beklagte den GdB auf 70 hoch und legte dem folgende
Funktionsbeeinträchtigungen zugrunde:
a) Wirbelsäulenverbiegung, degenerative Veränderungen der BWS, LWS sowie HWS,
Bandscheibenschäden im LWS-Bereich mit Nervenwurzelreizerscheinungen, Kniegelenksverschleiß,
Fußfehlform, Fersensporn, Osteoporose (GdB 40), b) depressive Neurose, Somatisierung,
Anpassungsstörungen (GdB 40), c) Krampfadern, Allergie, chronische Bronchitis (GdB 20), d) Migräne
(GdB 20), e) Heuschnupfen (GdB 10), f) Schwerhörigkeit mit Ohrgeräuschen (GdB 30), g)
wiederkehrende Nesselsucht (GdB 10), sowie h) Bluthochdruck, Herzrhythmusstörungen und
Gleichgewichtsstörungen (GdB 20).
Die Zuerkennung des Merkzeichens G lehnte er indes ab.
Den hiergegen gerichteten Widerspruch begründete die Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin
ausschließlich in Bezug auf die Versagung des Merkzeichens G. Mit Widerspruchsbescheid vom 20.
August 2012 wies der Beklagte den Widerspruch zurück, wobei er auch ausführte, warum seines
Erachtens ein höherer GdB als 70 nicht beansprucht werden könne.
Mit der am 18. September 2012 erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt, „den Beklagten zu
verpflichten, festzustellen, dass bei der Klägerin der Grad der Behinderung für die
Wirbelsäulenverbiegung, degenerative Veränderungen der BWS, LWS sowie der HWS,
Bandscheibenschäden im LWS-Bereich mit Nervenwurzelreizerscheinungen, Kniegelenksverschleiß,
Fußfehlform, Fersensporn und Osteoporose mindestens 50 beträgt und die gesundheitlichen
Voraussetzungen für die Eintragung des Merkzeichens G vorliegen“.
Das Sozialgericht hat Befundberichte eingeholt und ein Gutachten des Facharztes für
Allgemeinmedizin sowie für physikalische und rehabilitative Medizin Dr. S eingeholt, der die Klägerin
am 16. Oktober 2013 untersucht hat und in seinem Gutachten vom 3. Dezember 2013 zu der
Einschätzung gelangt ist, bei der Klägerin bestünden folgende Funktionsstörungen:
11 1. Funktionsstörungen bei Verschleiß der Hals-, Brust- und Lendenwirbelsäule; Hinweise auf
Knochenentkalkung (Osteoporose) (GdB 20), 2. Kniegelenkverschleiß, Fußfehlform, Fersensporn,
Krampfaderleiden (GdB 10), 3. Depressionen, Somatisierungsstörungen, subjektiv empfundene
Herzrhythmusstörungen, Kopfschmerzsymptomatik, Gleichgewichtsstörungen (GdB 40), 4.
Hörminderung, Ohrgeräusche (Tinnitus) (GdB 30), 5. Bluthochdruckerkrankung (GdB 10), 6.
Hautallergie, Juckreiz (GdB 10).
Unter Berücksichtigung des Wirbelsäulenleidens, der Hörminderung und des psychischen Leidens sei
der Gesamt-GdB auf 50 zu bemessen. Das Gangbild der Klägerin hat er als normal und unauffällig
beschrieben. Hinsichtlich der Beurteilung des psychischen Leidens hat der Sachverständige ein
fachpsychiatrisches Zusatzgutachten unter Zuhilfenahme eines Sprachmittlers angeregt.
Das Sozialgericht hat daraufhin weiter Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens der
Fachärztin für Psychiatrie T, die die Klägerin am 2. und 15. Juli 2014 unter Zuhilfenahme einer
Sprachmittlerin untersucht hat und in ihrem Gutachten vom 4. September 2014 zu der Einschätzung
gelangt ist, die Klägerin leide an einer Demenz mit Gedächtnisstörung und Beeinträchtigung der
Exekutivfunktionen. Diese sei nach ihrer Einschätzung mit einem GdB von 70 zu bewerten, es handele
sich um Hirnschäden mit psychischen Störungen mittelgradig (im Alltag sich deutlich auswirkend).
Der Gesamt-GdB sei unter Berücksichtigung der durch den Sachverständigen S. weiter festgestellten
Funktionsbeeinträchtigungen auf 80 festzusetzen. Ihres Erachtens sei die Gehfähigkeit der Klägerin
durch eine Orientierungsstörung beeinträchtigt. Sie sei nicht in der Lage, ohne erhebliche
Schwierigkeiten, Wegstrecken im Ortsverkehr, die üblicherweise noch zu Fuß zurückgelegt werden,
zurückzulegen. Zwar könne sie 2000 Meter innerhalb von etwa 30 bis 40 Minuten zu Fuß zurücklegen,
doch sei sie aufgrund ihrer erheblichen Gedächtnisstörungen, die sich in Orientierungsstörungen
äußerten, nicht im Stande, sich zielgerichtet im besagten Zeitraum zu bewegen. Der Beklagte ist der
Einschätzung der Sachverständigen insoweit entgegengetreten, als seines Erachtens die psychische
Funktionsbeeinträchtigung mit einem GdB von maximal 60 bewertet werden könne. Bei geistigen
Behinderungen sei eine erhebliche Beeinträchtigung der Gehfähigkeit bei einem GdB unter 80 nur in
besonders gelagerten Einzelfällen möglich, wofür hier keine Anhaltspunkte gegeben seien. Mit
ergänzender Stellungnahme vom 7. November 2014 hat die Sachverständige an ihrer Einschätzung
festgehalten und ausgeführt, bei der Klägerin zeige sich gegenwärtig ein Krankheitsbild, das in seiner
Gesamtheit zwar im Vergleich zu anderen Krankheitsfällen der gleichen Gruppe nicht als ein Fall der
schweren Demenz einzuschätzen sei. Die Bewegungsfähigkeit der Klägerin bzw. deren Einschränkung
berechtige indes bereits jetzt zu einer Einschätzung des Grades der Behinderung auf 70.
Mit Gerichtsbescheid vom 2. Januar 2015 hat das Sozialgericht den Beklagten unter Abänderung
seines Bescheides vom 17. November 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.
August 2012 verurteilt, bei der Klägerin einen GdB von 80 sowie das Vorliegen der gesundheitlichen
Voraussetzungen für die Eintragung des Merkzeichens G jeweils ab Juli 2014 festzustellen und im
Übrigen die Klage abgewiesen. Eine Kostenerstattung hat es der Klägerin nicht zugesprochen. Zur
Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, das Begehren der Klägerin sei sinngemäß dahingehend
zu verstehen, dass
sie die Feststellung eines GdB von 80 und das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für
die Eintragung des Merkzeichens G festgestellt wissen wolle. Der so verstandene Antrag sei
überwiegend begründet, wenn auch nicht im Hinblick auf den Zeitpunkt der begehrten Zuerkennung,
da insoweit die Demenz erst im Zeitpunkt der Untersuchung durch die Sachverständige Tals gesichert
angenommen werden könne. In den Entscheidungsgründen finden sich Ausführungen zur Höhe des
Gesamt-GdB an keiner Stelle, ebenso wenig finden sich Ausführungen zur Höhe des Grades der
Behinderung auf dem psychiatrischen Fachgebiet. Hinsichtlich des Merkzeichens G hat das
Sozialgericht ausgeführt, zwar komme bei geistigen Behinderungen mit einem GdB unter 80 die
Zuerkennung des Merkzeichens G nur in besonders gelagerten Einzelfällen in Betracht, ein solcher sei
hier jedoch in Übereinstimmung mit den Feststellungen der Sachverständigen T gegeben.
Insbesondere sei es möglich, einen mobilitätslimitierenden Teil-GdB aus einer Kombination der
körperlichen sich auf die Bewegungsfähigkeit negativ auswirkenden Funktionsbeeinträchtigungen
und der psychischen Leiden zu bilden, darüber hinaus sei die besondere Wechselwirkung zwischen
der festgestellten Schwerhörigkeit mit Ohrgeräuschen und den psychisch bedingten
Orientierungsstörungen in Betracht zu nehmen und festzustellen, dass eine wechselseitige erhebliche
Verstärkung der Orientierungsstörungen zu verzeichnen sei. Dies rechtfertige die Annahme einer
erheblichen Gehbehinderung.
Mit der hiergegen gerichteten Berufung bringt der Beklagte vor, ein höherer GdB als 70 sei
medizinisch nicht zu begründen und ergebe sich auch nicht aus den eingeholten Gutachten. So
überzeuge das Gutachten der Sachverständigen T insoweit nicht, als keine psychologische
Leistungsbeurteilung zur Beurteilung der demenziellen Symptomatik vorgenommen worden sei.
Näher liegend, als eine Demenz, sei hier die Annahme einer so genannten Pseudo-Demenz im
Rahmen einer depressiven Störung. Bei einer Demenz, die eine alltagsrelevante mittelgradige
Funktionsbeeinträchtigung aufweise, müsste eine entsprechende ambulante oder stationäre
organische Diagnostik durchgeführt worden sein. Auch seien Befund-Diskrepanzen gegenüber dem
Gutachten des Sachverständigen Dr. S festzustellen, der eine Einschränkung der
Konzentrationsfähigkeit nicht habe feststellen können. Auch das Gedächtnis der Klägerin beschreibe
er als weitestgehend normal. Nach Ansicht des versorgungsärztlichen Dienstes des Beklagten sei die
psychische Beschwerdesymptomatik der Klägerin maximal mit einem GdB von 40 zu bewerten und
die Zuerkennung des Merkzeichens G auf psychiatrischer Grundlage nicht gerechtfertigt. Hinsichtlich
der Höhe des GdB haben die Beteiligten übereinstimmend das Verfahren für erledigt erklärt.
Der Beklagte beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 2. Januar 2015 aufzuheben und die Klage
abzuweisen, soweit der Rechtsstreit nicht erledigt ist.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den gesamten Inhalt der Streitakte sowie des
beigezogenen Verwaltungsvorganges des Beklagten Bezug genommen. Er ist Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gewesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, in dem nach übereinstimmender Erledigungserklärung allein
verbliebenen Klagegegenstand Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für die
Zuerkennung des Merkzeichens G jedoch nicht begründet.
Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten zur Feststellung jener Voraussetzungen verpflichtet.
Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch / Neuntes Buch (SGB IX) haben schwerbehinderte
Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich
beeinträchtigt sind, Anspruch auf unentgeltliche Beförderung. Alternativ können sie nach § 3a Abs. 2
Kraftfahrzeugsteuergesetz eine Ermäßigung der Kraftfahrzeugsteuer um 50 v. H. beanspruchen. Über
das Vorliegen der damit angesprochenen gesundheitlichen Merkmale treffen die für die Durchführung
des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden die erforderlichen Feststellungen (§ 69 Abs. 1
und 4 SGB IX).
Nach § 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist in seiner Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich
beeinträchtigt, wer infolge einer Einschränkung des Gehvermögens nicht ohne erhebliche
Schwierigkeiten oder nicht ohne Gefahr für sich oder andere Wegstrecken im Ortsverkehr
zurückzulegen vermag, die üblicherweise noch zu Fuß zurückgelegt werden. Bei der Prüfung der
Frage, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht auf die konkreten örtlichen Verhältnisse
des Einzelfalles an, sondern darauf, welche Wegstrecken allgemein – d.h. altersunabhängig von
nichtbehinderten Menschen – noch zu Fuß zurückgelegt werden. Als ortsübliche Wegstrecke in
diesem Sinne gilt eine Strecke von etwa zwei Kilometern, die in etwa einer halben Stunde
zurückgelegt wird (Bundessozialgericht -BSG-, Urteil vom 10. Dezember 1987, 9a RVs 11/87, BSGE
62, 273 = SozR 3870 § 60 Nr. 2). Allerdings ist es für die Zuerkennung des Merkzeichens „G“ nicht
ausreichend, dass diese Wegstrecke nicht in dem genannten Zeitraum bewältigt werden kann. Das
Gesetz fordert in § 145 Abs. 1 Satz 1, § 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX darüber hinaus, dass Ursache der
beeinträchtigten Bewegungsfähigkeit eine Behinderung des schwerbehinderten Menschen sein und
diese Behinderung dessen Gehvermögen einschränken muss (sog. „doppelte Kausalität“, siehe BSG,
Urteil vom 24. April 2008 – B 9/9a SB 7/06 R –, SozR 4-3250 § 146 Nr. 1). Hierzu hatte das
Bundessozialgericht die Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen
Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (AHP) herangezogen, die in Nr. 30 Abs.
3 bis 5 Regelfälle beschrieben, bei denen nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen
Erkenntnisse die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen "G" als erfüllt anzusehen
waren und die bei der Beurteilung einer dort nicht erwähnten Behinderung als Vergleichsmaßstab
dienen konnten (so BSG, Urteil vom 13. August 1997, – 9 RVs 1/96 –, SozR 3-3870 § 60 Nr. 2). Nach
der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts gaben die AHP an, welche Funktionsstörungen in
welcher Ausprägung vorliegen mussten, bevor angenommen werden konnte, dass ein Behinderter
infolge einer Einschränkung des Gehvermögens "in seiner Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr
erheblich beeinträchtigt ist". Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass das menschliche
Gehvermögen keine statische Messgröße ist, sondern von verschiedenen Faktoren geprägt und
variiert wird. Darunter sind neben den anatomischen Gegebenheiten des Körpers, also Körperbau und
etwaige Behinderungen, vor allem der Trainingszustand, die Tagesform, Witterungseinflüsse, die Art
des Gehens (ökonomische Beanspruchung der Muskulatur, Gehtempo und Rhythmus) sowie
Persönlichkeitsmerkmale, vor allem die Motivation, zu nennen. Von diesen Faktoren filterten die AHP
all jene heraus, die nach dem Gesetz außer Betracht zu bleiben haben, weil sie die
Bewegungsfähigkeit des schwerbehinderten Menschen im Straßenverkehr nicht infolge einer
behinderungsbedingten Einschränkung seines Gehvermögens, sondern möglicherweise aus anderen
Gründen erheblich beeinträchtigen (vgl. BSG, Urteil vom 13. August 1997, a.a.O.).
Diese Grundsätze gelten auch auf der Grundlage der in der Anlage zu der am 1. Januar 2009 in Kraft
getretenen Versorgungsmedizin-Verordnung (VersMedV) vom 10. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2412)
festgelegten „Versorgungsmedizinischen Grundsätze“ weiter, und zwar unabhängig davon, ob – wie
überwiegend vertreten wird (so Dau, jurisPR-SozR 4/2009, Anm. 4; Oppermann, in: Hauck/Noftz, GK
SGB, Loseblattwerk Stand: 2013 zu § 69 SGB IX; LSG Baden-Württemberg, seit Urteil vom 23. Juli
2010 – L 8 SB 3119/08 – in ständiger Rechtsprechung, zuletzt Urteil vom 24. Januar 2014 – L 8 SB
2723/13 –; LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16. Dezember 2009 – L 10 SB 39/09 –;
offen gelassen von: LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16. Oktober 2013 – L 10 SB
154/12 –; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. Dezember 2011 – L 13 SB 12/08 –) – die
Vorschriften über die Voraussetzungen des Merkzeichens „G“ in Teil D Nr. 1d bis 1f der Anlage zu § 2
VersMedV mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage nichtig sind. Denn die in den AHP
aufgestellten Kriterien wurden über Jahre hinweg sowohl von der Verwaltung als auch von den
Gerichten in ständiger Übung angewandt, weshalb die Voraussetzungen für die Zuerkennung des
Merkzeichens "G" als gewohnheitsrechtlich anerkannt zu betrachten sind (so auch LSG für das Land
Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16. Dezember 2009 – L 10 SB 39/09 –). Hinzu kommt, dass mit ihrer
Verrechtlichung durch die VersMedV keine Änderung des Rechtszustandes beabsichtigt war, da sie
materiell die Regelungen zum Merkzeichen „G“ unverändert aus den AHP übernommen hat. Den
genannten Bedenken hat der Gesetzgeber inzwischen mit dem Gesetz vom 7. Januar 2015 (BGBl. II S.
15) Rechnung getragen, indem er in § 70 Abs. 2 SGB IX mit Wirkung ab 15. Januar 2015 das
Bundesministerium für Arbeit und Soziales ermächtigt hat, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung
des Bundesrates die Grundsätze aufzustellen, die für die medizinische Bewertung des Grades der
Behinderung und die medizinischen Voraussetzungen für die Vergabe von Merkzeichen maßgebend
sind, die nach Bundesrecht im Schwerbehindertenausweis einzutragen sind. Nach Ansicht des
Bundessozialgerichts (Urteil vom 11. August 2015 –B 9 SB 1/14 R –, SozR 4- 3250 § 69 Nr. 21)
verbleibt es für eine Übergangszeit bis zum Erlass einer neuen Rechtsverordnung bei der bisherigen
Rechtslage (vgl. § 159 Abs. 7 SGB IX; hierzu BT-Drucks 18/3190, S. 5).
Die Aufzählung der Regelbeispiele in Teil D Nr. 1d bis Nr. 1f der Anlage zu § 2 VersMedV enthält indes
keine abschließende Listung der in Betracht kommenden Behinderungen aus dem Formenkreis
einzelner medizinischer Fachrichtungen: Anspruch auf den Nachteilsausgleich G hat – über die
genannten Regelbeispiele hinausgehend – vielmehr auch der schwerbehinderte Mensch, der nach
Prüfung des einzelnen Falles aufgrund anderer Erkrankungen mit gleich schweren Auswirkungen auf
die Gehfunktion und die zumutbare Wegstrecke dem beispielhaft aufgeführten Personenkreis
gleichzustellen ist (siehe BSG, Urteil vom 11. August 2015 – B 9 SB 1/14 R –, SozR 4-3250 § 69 Nr. 21).
Denn der umfassende Behindertenbegriff im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX gebietet im Lichte des
verfassungsrechtlichen als auch des unmittelbar anwendbaren UN-konventions-rechtlichen
Diskriminierungsverbots (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG; Art. 5 Abs. 2 UN-BRK) die Einbeziehung aller
körperlichen, geistigen und seelischen Beeinträchtigungen. Den nicht erwähnten Behinderungen sind
die Regelbeispiele als Vergleichsmaßstab zur Seite
zu stellen (vgl. BSG, Urteil vom 11. August 2015 a.a.O. unter Hinweis auf das Urteil vom 13.8.1997 – 9
RVs 1/96 –, SozR 3-3870 § 60 Nr. 2).
Gemessen an diesen Maßstäben ist die Klägerin erheblich gehbehindert. Die VersMedV enthält in
ihrer Anlage zu § 2 (Versorgungsmedizinische Grundsätze-VMG) in Teil D 1f folgende Konkretisierung:
Bei geistig behinderten Menschen sind entsprechende Störungen der Orientierungsfähigkeit
vorauszusetzen, wenn die behinderten Menschen sich im Straßenverkehr sich auf Wegen, die sie
nicht täglich benutzen, nur schwer zurechtfinden können. Unter diesen Umständen ist eine erhebliche
Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit bei geistigen Behinderungen mit einem GdB von 100
immer und mit einem GdB von 80 oder 90 in den meisten Fällen zu bejahen. Bei einem GdB unter 80
kommt eine solche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit nur in besonders gelagerten
Einzelfällen in Betracht. Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die Sachverständige T hat bei der
Klägerin unter Annahme eines Einzel-GdB von 70 für die Demenz die Voraussetzungen für die
Zuerkennung des Merkzeichens G angenommen und insoweit darauf abgestellt, dass die Klägerin
unter erheblichen Gedächtnisstörungen litte, die sich bei ihr in Orientierungsstörungen
manifestierten, weshalb sie nicht zielgerichtet Wegstrecken zu Fuß zurücklegen könne. Insoweit hat
sie in ihrer Anamnese festgestellt, bei der Klägerin bestehe eine eindeutige Merkschwäche für neue
Inhalte, z.B. lebenswichtige Daten, Zahlen oder Preise. Die zeitliche Ordnung sei bei ihr erheblich
gestört mit einer deutlichen Störung des Alt- und Neugedächtnisses. Das Konzentrationsvermögen
der Klägerin sei stark herabgesetzt. Sie verliere im öffentlichen Straßenraum die Orientierung und
gerate in Panik. Diese Feststellungen der Sachverständigen im Jahr 2014 entsprechen der
Selbstbeschreibung der Klägerin in ihrem Neufeststellungsantrag aus dem Jahr 2011. Sie lassen sich
ohne weiteres unter die gesetzliche Vorgabe in § 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX subsumieren, denn es liegt
auf der Hand, dass die Klägerin sich wegen der Merk- und Orientierungsstörungen im Straßenverkehr
in Gefahr für sich selbst brächte.
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, dass die von der Sachverständigen festgestellten Defizite
bei der Klägerin nicht bereits von dem zuvor zum Sachverständigen bestellten Arzt Dr. S festgestellt
worden seien und insofern allenfalls eine behandelbare Pseudo-Demenz vorliege. Der Einwand geht
bereits deshalb fehl, weil der Sachverständige Dr. S sich der Unzulänglichkeit seiner
Erkenntnismöglichkeiten auf psychischem Gebiet bewusst war und deshalb ausdrücklich eine insoweit
fachkundige Begutachtung unter Zuhilfenahme einer von ihm nicht in Anspruch genommenen
Sprachmittlerin angeregt hat. Darüber hinaus ist für die Zuerkennung eines GdB wie auch für die
Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen eines Nachteilsausgleiches auf den jeweiligen
Zustand des Betroffenen abzustellen, ohne dass es auf Möglichkeiten einer Verbesserung bei
Inanspruchnahme möglicher Behandlung ankäme.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt den Grad des wechselseitigen
Unterliegens. Gründe für eine Zulassung der Revision gem. § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich.