LSG Berlin-Brandenburg, 23.07.2015 – L 11 SB 157/11
Merkzeichen H · Rechtsprechungsseite
Entscheidung / Quellenstand
LSG Berlin-Brandenburg, 23.07.2015 – L 11 SB 157/11
Merkzeichen H · Landessozialgerichtliche Rechtsprechung
Volljährigkeit; Erwachsenenmaßstab
Einordnung:
Nach Ende der Kinderbegünstigung ist der allgemeine H-Tatbestand vollständig neu zu prüfen; bloßer
fortbestehender Unterstützungsbedarf reicht nicht.
Gericht LSG Berlin-Brandenburg
Datum 23.07.2015
Aktenzeichen L 11 SB 157/11
Erkrankung / Situation geistige/entwicklungsbezogene Behinderung
Altersbezug Volljährigkeit
Ergebnis H H-Entziehung bestätigt
§ 48 SGB X ja
Pflegegrad / Zeitbezug unter Schwelle
Tenor in Kürze
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 7. Juli 2011 wird
zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die
Kostenentscheidung des Sozialgerichts in dem angefochtenen Urteil bleibt hiervon unberührt. Die
Revision wird nicht zugelassen.
Ausgangssachverhalt
Die Klägerin wendet sich gegen die Entziehung des Merkzeichens „H“ (Hilflosigkeit). 2 Zugunsten der
1991 geborenen Klägerin stellte der Beklagte mit Bescheid vom 28. Fe- bruar 2006 einen Grad der
Behinderung (GdB) von insgesamt 80 wegen einer allgemei- nen Entwicklungsverzögerung im
Kindesalter, einer kognitiven Teilleistungsschwäche und einer Lernbehinderung (Einzel-GdB 80) sowie
wegen muskulärer Verspannungen – Muskelreizerscheinungen der Wirbelsäule – (Einzel-GdB 10) fest.
Ferner stellte er das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen „B“
(Notwendig- keit ständiger Begleitung), „G“ (erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im
Straßenverkehr) und „H“ fest. In der Begründung des Bescheides kündigte er für Febru- ar 2008 eine
Nachprüfung der Feststellungen zur Entwicklungsverzögerung sowie zu den Voraussetzungen der
Merkzeichen an. 3 Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens teilte der Beklagte mit Schreiben vom 26.
Novem- ber 2008 mit, dass in den gesundheitlichen Verhältnissen, die für die Feststellungen im
Bescheid vom 28. …
Kernaussage
Nach Ende der Kinderbegünstigung ist der allgemeine H-Tatbestand vollständig neu zu prüfen; bloßer
fortbestehender Unterstützungsbedarf reicht nicht.
Bedeutung für das Merkzeichen H
Die Entscheidung ist dem Themenbereich Volljährigkeit zuzuordnen. Für die praktische Prüfung ist
insbesondere folgender Punkt maßgeblich: Volljährigkeit; Erwachsenenmaßstab
Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt
Die Entscheidung erging unter Geltung der Versorgungsmedizinischen Grundsätze (Anlage zu § 2
VersMedV). Bei älteren Verfahren ist zusätzlich die jeweils damalige Fassung des § 33b EStG und des
Schwerbehindertenrechts zu beachten.
Übertragbarkeit auf die heutige Rechtslage
Die tragenden Aussagen sind auf die heutige Rechtslage übertragbar, soweit die zugrunde liegende
VMG-Regelung nicht zwischenzeitlich geändert wurde. Bei krankheitsspezifischen Altersgrenzen ist
stets die aktuelle Fassung von Teil A Nr. 5 VMG zu prüfen.
Vollständiger Entscheidungstext
Der nachfolgende Text stammt aus den für diese Auswertung vorliegenden Entscheidungsunterlagen. Technische
Seitenmarkierungen der PDF-Konvertierung wurden entfernt; der gerichtliche Text wurde inhaltlich nicht umformuliert.
Aktenzeichen: L 11 SB 157/11 ECLI: ECLI:DE:LSGBEBB:2015:0723.L11SB157.11.0A Dokumenttyp:
Urteil Quelle:
Normen: § 48 Abs 1 S 1 SGB 10, § 33b Abs 3 S 3 EStG, § 33b Abs 6 S 1 EStG, § 33b Abs 6 S 3 EStG, §
Abs 4 SGB 9 SB 157/11 –,
Aufhebung des einem Kind bzw. Jugendlichen zuerkann- ten Merkzeichens "H" mit Erreichen der
Volljährigkeit
Orientierungssatz
1. § 48 SGB 10 ist auch dann anzuwenden, wenn sich nachträglich Tatsachen ändern, auf die der
Bewilligungsbescheid zu Unrecht gestützt worden ist, die also für die Behörde zu Unrecht maßgebend
waren. Der Wegfall von Tatsachen, die nach dem fehlerhaften Maßstab wesent- lich sind und deren
Bedeutung für die Entscheidung in einem objektiven Sinn erkennbar ist, bewirkt eine wesentliche
Änderung i. S. von § 48 SGB 10 (BSG Urteil vom 12. 11. 1996, 9 RVs 18/94).
2. Die Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach
dem Schwerbehindertenrecht von 2005 (AHP) sahen bei Kindern und Jugendlichen bei Vorliegen
besonderer Behinderungen die Anerkennung des Merkzeichens "H" vor. Nach der Entscheidung des
BSG vom 12. 11. 1996 führte infolgedessen das Erreichen der Volljährigkeit zum Eintritt einer
wesentlichen Änderung i. S. von § 48 SGB 10.
3. Mit Erreichen der Volljährigkeit ist damit nach § 69 Abs. 4 SGB 9 i. V. m. § 33b Abs. 6 S. 3 EStG für
die weitere Zuerkennung des Merkzeichens die Hilflosigkeit des Betroffenen Voraus- setzung. Danach
ist eine Person dann hilflos, wenn sie infolge von Gesundheitsstörungen für eine Reihe von häufig und
regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf eines
jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf.
4. Bei der Beurteilung der Erheblichkeit des Hilfebedarfs sind auch der wirtschaftliche Wert der
Leistung und die körperliche und psychische Belastung der Pflegeperson zu berücksich- tigen. Bei
einem täglichen Zeitaufwand für fremde Hilfe zwischen einer und zwei Stunden ist Hilflosigkeit dann
anzunehmen, wenn der wirtschaftliche Wert der erforderlichen Pflege be- sonders hoch ist.
Verfahrensgang
vorgehend SG Potsdam, 7. Juli 2011, S 9 SB 94/10, Urteil Diese Entscheidung wird zitiert
Rechtsprechung So auch Landessozialgericht Rheinland-Pfalz 4. Senat, 5. Februar 2020, L 4 SB
121/19 Anschluss Landessozialgericht Rheinland-Pfalz 5. Senat, 7. November 2019, L 5 SB 124/18 So
auch Landessozialgericht Rheinland-Pfalz 4. Senat, 16. Oktober 2019, L 4 SB 77/19
So auch Landessozialgericht Rheinland-Pfalz 4. Senat, 16. Oktober 2019, L 4 SB 69/19 Entgegen
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 13. Senat, 12. Januar 2017, L 13 SB 3/16
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung Anschluss BSG 9. Senat, 12. November 1996, 9 RVs 18/94
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 7. Juli 2011 wird
zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Die Kostenentscheidung des Sozialgerichts in dem angefochtenen Urteil bleibt hiervon unberührt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin wendet sich gegen die Entziehung des Merkzeichens „H“ (Hilflosigkeit).
Zugunsten der 1991 geborenen Klägerin stellte der Beklagte mit Bescheid vom 28. Fe- bruar 2006
einen Grad der Behinderung (GdB) von insgesamt 80 wegen einer allgemei- nen
Entwicklungsverzögerung im Kindesalter, einer kognitiven Teilleistungsschwäche und einer
Lernbehinderung (Einzel-GdB 80) sowie wegen muskulärer Verspannungen –
Muskelreizerscheinungen der Wirbelsäule – (Einzel-GdB 10) fest. Ferner stellte er das Vorliegen der
gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen „B“ (Notwendig- keit ständiger Begleitung),
„G“ (erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr) und „H“ fest. In der
Begründung des Bescheides kündigte er für Febru- ar 2008 eine Nachprüfung der Feststellungen zur
Entwicklungsverzögerung sowie zu den Voraussetzungen der Merkzeichen an.
Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens teilte der Beklagte mit Schreiben vom 26. Novem- ber 2008
mit, dass in den gesundheitlichen Verhältnissen, die für die Feststellungen im Bescheid vom 28.
Februar 2006 maßgeblich gewesen seien, keine wesentliche Änderun- gen eingetreten seien und es
bei den Feststellungen aus dem Bescheid vom 28. Februar 2006 verbleibe. Er befristete die Gültigkeit
des der Klägerin ausgestellten Ausweises bis September 2009.
Im Auftrag des Amtsgerichts N erstellte der Facharzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. H am 11.
Dezember 2008 nach persönlicher Untersuchung der Klägerin ein Betreuungsgut- achten. Darin
stellte er bei der Klägerin eine dauerhafte geistige Behinderung aufgrund einer angeborenen
Intelligenzminderung im Grad einer Debilität fest. Er schlussfolgerte, dass die Klägerin infolge der
geistigen Behinderung ihre Angelegenheiten nicht eigen- ständig besorgen könne, zu einer
selbständigen Lebensführung nicht in der Lage und da- her geschäftsunfähig sei. Er empfahl die
Betreuung in den Bereichen Sorge für die Ge-
sundheit, Vertretung vor Ämtern, Behörden, Leistungsträgern und Gerichten sowie für die
Vermögenssorge. Mit Beschluss des Amtsgerichts N vom 24. Februar 2009 wurde die Mutter der
Klägerin zur Betreuerin für die vom Gutachter empfohlenen Bereiche bestellt. Auch der Vater wurde
zum Betreuer der Klägerin bestellt. Für die Gewährung von Leis- tungen nach dem Elften Buch
Sozialgesetzbuch (SGB XI) wurde bei der Klägerin ein Pfle- gebedarf der Pflegestufe I anerkannt.
Der Beklagte leitete im April 2009 ein Nachprüfungsverfahren von Amts wegen ein und holte im
August 2009 eine versorgungsmedizinische Stellungnahme ein. Der Versor- gungsarzt Dr. S kam zu
der Einschätzung, die Klägerin sei mit Erreichen des 18. Lebens- jahres soweit gefördert, dass die
Voraussetzungen für das Merkzeichen „H“ nicht mehr gegeben seien. Eine Verhaltensstörung liege
nicht vor, es bestehe ein GdB von insge- samt 70 (geistige Behinderung mit Einzel-GdB von 70,
Wirbelsäule mit Einzel-GdB von 10). Daraufhin hörte der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 31.
August 2009 zu der Absicht an, den GdB auf insgesamt 70 abzusenken und das Merkzeichen „H“
abzuer- kennen. Dem trat die Klägerin mit Schreiben ihrer Mutter vom 18. Oktober 2009 entge- gen.
Mit Neufeststellungsbescheid vom 9. November 2009, welcher am Folgetag versandt wurde, stellte
der Beklagte mit Wirkung zum 21. April 2009 einen GdB der Klägerin von insgesamt 70 sowie die
Voraussetzungen für die Merkzeichen „B“ und „G“ fest. Er stellte ferner fest, dass mit Wirkung zum
21. April 2009 die Voraussetzungen für das Merkzei- chen „H“ nicht mehr vorlägen, und hob den
Bescheid vom 28. Februar 2006 insoweit ge- mäß § 48 Abs. 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch
(SGB X) auf.
Hiergegen erhob die Klägerin durch ihre Mutter und Betreuerin Widerspruch und vertrat die Ansicht,
das Merkzeichen „H“ weiterhin beanspruchen zu können. Mit Bescheid vom 22. Dezember 2009
berichtigte der Beklagte den Neufeststellungsbescheid vom 9. No- vember 2009 dahingehend, dass
dessen Wirksamkeit erst am 9. November 2009 eintre- te. Ferner holte er eine Stellungnahme der
Versorgungsärztin Dr. F ein. Diese führte aus, dass die Voraussetzungen für das Merkzeichen „H“
nach den medizinischen „Mindestvor- aussetzungen“ nicht mehr gegeben seien.
Mit Widerspruchsbescheid vom 3. März 2010, welcher am 4. März 2010 versandt wurde, wies der
Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte er aus, dass die medizinische
Sachverhaltsaufklärung im Feststellungsverfahren ausreichend und umfassend gewesen sei. Neben
den versorgungsärztlichen Stellungnahmen sei das Betreuungsgutachten des Amtsgerichts N
berücksichtigt worden. Der Bescheid vom 28. Februar 2006 sei wegen einer Änderung der
Verhältnisse nach § 48 SGB X aufzuheben, da im gesundheitlichen Zustand der Klägerin im Vergleich
zu den Verhältnisses bei Er- lass des Bescheides nachträglich eine wesentliche Änderung eingetreten
sei. Während im Ausgangsbescheid die allgemeinen Entwicklungsverzögerungen im Kindesalter und
das jugendliche Alter der Klägerin maßgeblich gewesen seien, habe die Klägerin nun das 18.
Lebensjahr erreicht und sei soweit gefördert, dass die Voraussetzungen für die Zuer- kennung des
Merkzeichen „H“ nicht mehr erfüllt seien. Ferner begründete der Beklagte die Maßstäbe und
Schlussfolgerungen für die Feststellung eines GdB von insgesamt 70.
Am 30. März 2010 hat die Klägerin, vertreten durch ihre Mutter und Betreuerin, Klage vor dem
Sozialgericht Potsdam erhoben und die Anerkennung eines GdB von mindestens 80 sowie die
unbefristete Erteilung des Merkzeichens „H“ begehrt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, sie bedürfe
zur Sicherung der persönlichen Systems im Tagesablauf dau-
ernd fremder Hilfe. Sie müsse regelmäßig um 5:30 Uhr geweckt werden und kleide sich dann an. Sie
sei jedoch nicht in der Lage, die richtige Kleidung für sich selbst herauszu- suchen. Diese müsse die
Mutter zurechtlegen. Sie vermöge auch nicht zu erkennen, wel- che Kleidung für welche Witterung zu
tragen sei. Das Frühstück müsse zubereitet wer- den, Körperpflege, Haarekämmen und Zahnpflege
bedürften der Unterstützung durch die Mutter. Ein Fahrdienst hole sie regelmäßig um 6:15 Uhr ab, um
sie zur Werkstatt für behinderte Menschen zu bringen. Außerhalb der Wohnsiedlung bewege sie sich
nie oh- ne eines ihrer Elternteile, da sie ansonsten überfordert wäre. Andere Verkehrsteilnehmer
könne sie nicht einschätzen. Ferner könne sie weder lesen noch schreiben. Zur Nachtru- he werde sie
wieder bei der Körperpflege begleitet. Sie sei nicht orientiert, könne keine Alternativen entwickeln
und könne auch in Zukunft keinen eigenen Haushalt führen. Sie habe zudem kein gesundes
Misstrauen gegenüber Fremden. Ihr Zustand habe sich nicht mit Erreichen der Volljährigkeit
verbessert. Das Betreuungsgutachten des Amtsgerichts erfasse die sozialmedizinischen
Gesichtspunkte nicht vollständig und könne daher nicht allein Grundlage der Feststellungen des
Beklagten sein.
Während des gerichtlichen Verfahrens hat der Beklagte den Schwerbehindertenausweis der Klägerin
verlängert.
Die Klägerin hat Entwicklungsberichte der Logopädin A vom 26. Oktober 1994, der Kin- derärztin Dr. R
vom 15. November 1994, der Frühförderin L vom 11. Mai 1998 und des M-Zentrums für Sozialmedizin,
Geriatrie und Altenhilfe vom 26. Mai 1998 sowie den Re- habilitationsbericht der WfBM F vom 19.
Dezember 2009 / 10. Juli 2010 zu den Akten ge- reicht.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht vom 7. Juli 2011 hat der Beklage den
Neufestsetzungsbescheid vom 9. November 2009 in der Fassung des Be- richtigungsbescheides vom
22. Dezember 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. März 2010 aufgehoben, soweit
eine Herabsetzung des GdB von 80 auf 70 erfolg- te. Die Klägerin hat das Teilanerkenntnis
angenommen. Mit Ausführungsbescheid vom 15. August 2011 hat der Beklagte das Teilanerkenntnis
umgesetzt und die angegriffenen Bescheide entsprechend geändert.
Die im Übrigen gegen die Entziehung des Merkzeichens „H“ gerichtete Klage hat das So- zialgericht
mit Urteil vom 7. Juli 2011 abgewiesen, den Beklagten jedoch verpflichtet, 30 Prozent der
notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu erstatten. Zur Be- gründung hat das
Sozialgericht ausgeführt, dass der Beklagte den Bescheid vom 28. Fe- bruar 2006 in Bezug auf die
Gewährung des Nachteilsausgleichsmerkmals „H“ zu Recht nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X
aufgehoben habe. Die Klägerin sei zum maßgeblichen Be- urteilungszeitpunkt (dem Erlass des
Widerspruchsbescheides vom 3. März 2010) nicht mehr im Sinne der gesetzlichen Regelungen hilflos
gewesen. Aus den Berichten über die Rehabilitationsplanung ergebe sich, dass die Klägerin Hygiene,
Nahrungsaufnahme und Toilettengang sachgemäß durchführe und sich in gewohntem Umfeld
selbstständig und sicher orientieren könne. Die von der Mutter geleistete Unterstützung stehe einer
teil- weisen oder vollen Übernahme einer Pflegetätigkeit durch die Eltern nicht gleich. Die gesetzliche
Vermutung, wonach bei geistiger Behinderung in der Regel lediglich bis zur Vollendung des 18.
Lebensjahres Hilflosigkeit angenommen werden könne, sehe das Ge- richt bestätigt. Es sei
unerheblich, dass die Klägerin auch perspektivisch keinen Haushalt führen könne, da es bei Prüfung
des Merkzeichens „H“ auf einen Hilfebedarf im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung nicht
ankomme.
Gegen das der Klägerin am 11. August 2011 zugestellte Urteil hat diese am 7. Septem- ber 2011
Berufung eingelegt. Sie trägt vor, dass das Sozialgericht den Sachverhalt nicht ausreichend
aufgeklärt habe. Sie bedürfe der Anleitung und Überwachung bei zahlrei- chen alltäglichen
Verrichtungen, bei denen eine Hilfebereitschaft dauerhaft gegeben sein müsse. Der morgendliche
Pflegebedarf summiere sich auf 100 Minuten, der abend- liche auf 75 Minuten. Zusammen mit der
monatlich erforderlichen Hilfe ergebe sich ein durchschnittlicher täglicher Pflegebedarf von 248
Minuten.
Auf den Hinweis des Senats, dass der Bescheid vom 9. November 2009 wohl erst am 13. November
2009 bekannt gegeben worden sei, hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 15. Mai 2012 den Bescheid
vom 9. November 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides aufgehoben, soweit das Merkzeichen
„H“ vor dem 13. November 2009 entzogen wurde.
Im Übrigen ist der Beklagte der Berufung mit der Auffassung entgegengetreten, dass die zum
Zeitpunkt des Bescheiderlasses im Jahr 2006 vorliegenden Voraussetzungen des Merkzeichens „H“
nachträglich entfallen seien, so dass die Feststellungsentscheidung nach § 48 SGB X aufzuheben
gewesen sei.
Der Senat hat ein Gutachten bei dem Arzt für Psychiatrie Prof. Dr. Z eingeholt. Nach am- bulanter
Untersuchung am 26. November 2014 hat der Sachverständige das Gutachten am 18. Januar 2015
erstellt und ist zu folgenden Einschätzungen gelangt:
Bei der Klägerin bestünden als Normabweichungen eine leichte bis mittelschwere Intel-
ligenzminderung bei globaler Entwicklungsstörung, eine leichte Dysdiadochokinese und Dysmetrie
linksbetont (Störung der Fein- und Grobmotorik), anamnestisch ein Karpaltun- nelsyndrom links,
Rücken- und Kopfschmerzen sowie ebenfalls anamnestisch ein sexu- eller Übergriff durch einen
Mitschüler im Alter von 18 Jahren. Darüber hinaus liege eine leichte Verhaltensstörung vor. Diese sei
durch emotionale Labilität, eine Angstsympto- matik und gelegentliche Affektdurchbrüche geprägt.
Zum Hilfebedarf hat der Sachverständige ausgeführt, dass bei der Klägerin eine akti- vierende Pflege
durch die Eltern und die psychosoziale Begleitung in der Werkstatt für behinderte Menschen
stattfinde. Die Pflege fordere, fördere und beziehe die vorhande- nen Restfunktionen und
verbliebenen Fähigkeiten der Klägerin ein. Die Klägerin könne sich prinzipiell allein waschen, benötige
aber regelmäßig Motivation, Anstöße und Erle- digungskontrolle, wofür ein Hilfebedarf von täglich 3
Minuten anfalle. Für das Duschen und Baden benötige sie eine teilweise Übernahme der Handlungen
und Impulse, was ei- nem Zeitbedarf von täglich 3 Minuten entspreche. Die Zahnpflege führe die
Klägern al- lein durch, benötige jedoch Impulse und Erledigungskontrolle, wofür Hilfe von täglich 2
Minuten erforderlich sei. Kämmen könne sich die Klägerin allein, auch beim Toiletten- gang benötige
sie keine Hilfe. Eine mundgerechte Zubereitung der Nahrung und Hilfe bei der Nahrungsaufnahme
seien nicht erforderlich. Die Klägerin könne sich allein an- und auskleiden, nötig sei jedoch die
Bereitstellung einer der Witterung entsprechenden und sauberen Kleidung. Hierfür benötige die
Klägerin Anleitung und Impulse, wofür täglich 2 Minuten aufgewendet werden müssten. Für das
Auskleiden sei ein kurzer Impuls nötig, was einem Zeitbedarf von 1 Minute täglich entspreche.
Insgesamt belaufe sich der Hilfe- bedarf für Impulsgabe und Erledigungskontrollen für Körperpflege,
Ernährung, An- und Auskleiden auf täglich 11 Minuten. Für das Aufstehen und Zubettgehen benötige
die Klä- gerin kurze Impulse morgens und abends, was einen Hilfebedarf von weiteren 2 Minuten
täglich verursache. Hilfe beim Umlagern, Gehen, Stehen und Treppensteigen sei nicht erforderlich.
Die Klägerin benötige eine Begleitung bei fast allen Wegen außerhalb der Wohnung, also auch zu
ärztlichen und ärztlich verordneten Behandlungen und Untersuchungen. Wäh- rend einer
Untersuchung und Behandlung müsse eine Pflegekraft anwesend sein, außer- dem sei eine
Begleitung zu allen Alltagswegen notwendig. Nach den Kriterien des SGB XI bestehe dafür jedoch kein
zu berechnender Zeitbedarf, da nicht regelmäßig mindestens wöchentlich Wege zu Untersuchungen
anfielen. Im Übrigen gelte, dass die Klägerin prak- tisch zu allen außerhäuslichen Aktivitäten, welche
außerhalb des direkten Wohnumfeldes stattfänden, eine Begleitung benötige. Sie müsse
durchschnittlich mindestens alle zwei Tage begleitet werden, was einem durchschnittlichen täglichen
Aufwand von 22,85 Mi- nuten entspreche. Für die geistige Anregung und Kommunikation bestehe ein
deutlicher täglicher Hilfebedarf. Für die konkrete Unterstützung in der Tagesstrukturierung und der
Kommunikation mit anderen Menschen seien täglich weitere 30 Minuten zu veranschla- gen.
Zwar sei die Klägerin aufgrund ihrer Behinderung nicht in der Lage, ihren Alltag allein- verantwortlich
zu gestalten und wäre ohne die umfassende Unterstützung durch die El- tern allein nicht
überlebensfähig. Eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung sei im Falle der Klägerin jedoch nicht
erforderlich. Situationen akuter Lebensgefahr seien in der Ver- gangenheit nicht vorgekommen.
In der Gesamtschau hat der Gutachter festgestellt, dass die Klägerin aufgrund ihrer
Funktionseinschränkungen seit Jahren vielfältige Hilfe in den alltagspraktischen Tätigkei- ten
benötige. Körperlich könne die Klägerin fast alle Aktivitäten eigenständig durchfüh- ren, die
Auswirkungen der Entwicklungsverzögerungen (Antriebsminderung, mangelnde Einsicht,
Denkstörung etc.) hinderten sie aber daran, diese Aktivitäten auch regelmäßig und vollständig
durchzuführen. Es bestehe daher ein Bedarf im Sinne von Anleitung und Impulsgabe bei nur teilweiser
Übernahme der Tätigkeiten im Bereich der Grundpflege durch eine Pflege- bzw. Hilfspersonen. In
anderen Bereichen benötige die Klägerin deut- lich mehr Hilfen, was eine zeitliche Bindung der
helfenden Person bedeute. Hierfür seien Erfahrungs- und Durchschnittswerte angesetzt worden, die in
der Gesamtschau realis- tisch erschienen. Der wirtschaftliche Wert der fremden Hilfe sei nicht als
besonders hoch einzuschätzen. Für die Intelligenzminderung sei ein Einzel-GdB von 80 und für die
chro- nischen Rückenschmerzen ein Einzel-GdB von 10 angemessen, so dass der Gesamt-GdB 80
betrage, da sich beide genannten Funktionsstörungen nicht in besonderer Weise ne- gativ
verstärkten.
Der Gutachter hat erklärt, dass es keine medizinischen Befunde und Analysen über den
Gesundheitszustand der Klägerin gebe, die einen Schluss auf die Besserung oder Ver- schlechterung
ihres Gesundheitszustandes zuließen. Es sei nahe liegend, dass sich kei- ne gravierenden
Unterschiede im Gesundheitszustand der Klägerin seit 2006 ergeben hätten. Die Klägerin liege in
vielen alltagspraktischen Bereichen auf einem kindlichen Ni- veau (ca. zehn Jahre). Die Einschränkung
der Klägerin sei mit dem Älterwerden relativ gravierender geworden, weil sie sich immer mehr von
den Entwicklungsschritten gesun- der Altersgenossinnen entferne. Es sei nicht erkennbar, dass sie in
maßgeblicher Wei- se eine höhere Autonomie als im Kindesalter habe erreichen können, der
Hilfebedarf sei gleich geblieben.
Die Klägerin hat das vom Beklagten mit Schriftsatz vom 15. Mai 2012 abgegebene Teila- nerkenntnis
im Termin zur mündlichen Verhandlung am 23. Juli 2015 angenommen. Das Gutachten des Prof. Dr. Z
hält sie für nicht aussagekräftig, da es auf Angaben der Mutter beruhe, die im Beisein der Klägerin
nicht schlecht über ihre Tochter habe sprechen kön- nen.
Sie hat wörtlich beantragt,
dass [ihr] das Merkzeichen „H“ ab dem 13. November 2009 erhalten bleibt.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält das Urteil des Sozialgerichts für zutreffend. Er ist der Ansicht, dass er mit Be- scheid vom 28.
Februar 2006 zu Recht das Vorliegen der gesundheitlichen Vorausset- zungen für das Merkzeichen
„H“ festgestellt habe und daher § 48 SGB X Rechtsgrundla- ge für die Aufhebung des begünstigenden
Verwaltungsaktes sei. Mit Erreichen der Voll- jährigkeit der Klägerin seien die Voraussetzungen für die
Feststellung des Merkzeichens „H“ entfallen. Er hat eine ärztliche Stellungnahme der
Versorgungsärztin Dr. H vom 12. März 2015 eingereicht, welche die Auffassung des Beklagten
bestätigt sieht. Ergänzend trägt er vor, dass die notwendige Begleitung der Klägerin außer Haus
bereits mit der An- erkennung des Merkzeichens „B“ abgedeckt sei, so dass die gutachterliche
Bewertung zu korrigieren sei und sich nur ein Hilfebedarf von 43 Minuten täglich ergebe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsak- te,
insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, sowie den Verwaltungsvorgang des Be- klagten Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Klägerin, die nach Annahme des im Berufungsverfahren ab- gegebenen
Teilanerkenntnisses nur noch die Entziehung des Merkzeichens „H“ ab dem 13. November 2009
betrifft, ist nicht begründet. Das Urteil des Sozialgerichts ist im noch streitigen Umfang zutreffend.
1.
Der Antrag der Klägerin ist anhand ihres Berufungsbegehrens auszulegen. Ziel ihrer Be- rufung ist es,
die Entziehung des Merkzeichens „H“ abzuwenden. Diesem Interesse ent- spricht ein klägerischer
Antrag,
das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 7. Juli 2011 aufzuheben sowie den Bescheid des Beklagten
vom 9. November 2009 in der Fassung des Berich- tigungsbescheides vom 22. Dezember 2009 in der
Gestalt des Widerspruchs- bescheides vom 3. März 2010 in der Fassung der Teilanerkenntnisse vom
7. Ju- li 2011 und 15. Mai 2012 aufzuheben, soweit damit das Merkzeichen „H“ für die Zeit ab 13.
November 2009 entzogen worden ist.
2.
Die der Berufung zugrunde liegende Klage ist zulässig. Richtige Klageart ist in Bezug auf die hier
allein streitige Entziehung des Merkzeichens „H“ die reine Anfechtungskla- ge im Sinne des § 54 Abs.
Satz 1 erste Alternative des Sozialgerichtsgesetzes (SGG). In Bezug auf die Entziehung des
Merkzeichens „H“ erschöpft sich der angegriffene Be- scheid in der teilweisen Aufhebung eines
Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung (hier des Bescheides vom 28. Februar 2006) für die Zeit ab dem
13. November 2009. Die Feststel- lung des Merkzeichens „H“ im Bescheid vom 28. Februar 2006 war
nicht befristet. Würde der angefochtene Bescheid insoweit aufgehoben, lebte der ursprüngliche
Feststellungs- bescheid vom 28. Februar 2006 wieder auf, soweit mit diesem die Voraussetzungen für
das Merkzeichen „H“ festgestellt worden sind. 3.
Die Anfechtungsklage ist nicht begründet. Der oben nähe bezeichnete Bescheid des Be- klagten ist
rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Zu Recht hob der Beklagte die
Feststellung des Vorliegens der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen „H“ mit
Wirkung ab dem 13. November 2009 auf.a.
Der angegriffene Bescheid ist nicht (insgesamt) rechtswidrig, weil er den Feststellungs- bescheid vom
28. Februar 2006 zunächst mit Wirkung zum 21. April 2009, sodann in der Fassung des
Berichtigungsbescheides mit Wirkung vom 9. November 2009 und erst mit angenommenem
Teilanerkenntnis vom 15. Mai 2012 für die Zeit bis zu seiner Bekannt- gabe aufgehoben hat. Eine
Rechtswidrigkeit für die Zeit vor Bekanntgabe des Aufhe- bungsbescheides hat keinen Einfluss auf die
Rechtmäßigkeit der Regelung für die Zeit nach Bekanntgabe (vgl. Urteil des Senats vom 6. November
2014, L 11 SB 178/10 - ju- ris). Hingegen soll nach der Ansicht des 13. Senats des
Landessozialgerichts Berlin-Bran- denburg (vgl. Urteile vom 25. Februar 2015, L 13 SB 90/13 und L 13
SB 96/13 – beide bei ) ein Bescheid, welcher die Feststellung der gesundheitlichen
Voraussetzungen eines Merkzeichens aufhebt, in zeitlicher Hinsicht unteilbar sein, so dass ein Fehler
in der Be- stimmung des Aufhebungszeitpunktes zur (Gesamt-) Rechtswidrigkeit führen soll. Dem
folgt der erkennende Senat nicht.
Für die Teilbarkeit eines Verwaltungsaktes ist der Umfang seiner Regelungswirkung ent- scheidend.
Zwar ist ein Aufhebungsbescheid kein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (vgl. nur
Bundessozialgericht – BSG -, Urteil vom 7. Dezember 1983 – 9a RV 26/82 – ), je- doch hebt er
einen solchen auf. Seine Regelungswirkung erhält durch den aufgehobenen Dauerverwaltungsakt
eine zeitliche Komponente. Diese definiert auch den Überprüfungs- umfang in einer
Anfechtungssituation. Vom Gericht und der Behörde ist die Rechtmäßig- keit eines
Aufhebungsbescheides zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Widerspruchsent- scheidung zu prüfen,
wobei der Zeitraum ab Bekanntgabe der Aufhebungsentscheidung in den Blick zu nehmen ist (dazu
sogleich unter b.). Ergäbe sich beispielsweise zwischen Bekanntgabe eines anfänglich rechtmäßigen
Aufhebungsbescheides und Erlass des Wi- derspruchsbescheides eine der Aufhebung
entgegenstehende tatsächliche Änderung der Verhältnisse zugunsten des Widerspruchsführers, wäre
der (anfänglich rechtmäßige) Be- scheid wegen einer zeitlich geänderten Entwicklung aufzuheben.
Eine rechtliche Teilbar- keit des Aufhebungsbescheides ergibt sich ferner aus den
Ermächtigungsgrundlagen der §§ 45 und 48 SGB X, welche jeweils zwischen einer Aufhebung für die
Vergangenheit und Zukunft unterscheiden.
Folgte man der Ansicht des 13. Senates (Urteile vom 25. Februar 2015, a.a.O.), wäre ei- ne
Teilaufhebung oder Änderung von Aufhebungsbescheiden weder durch den Beklag- ten noch durch
das Gericht möglich. Der Beklagte könnte Fehler lediglich im Wege der
Ersetzung korrigieren und müsste dabei die Ermächtigungsgrundlagen angepasst an neue
Bekanntgabezeitpunkte anwenden. Richtigerweise haben die Behörde oder das Ge- richt lediglich die
Regelungswirkung eines Aufhebungsbescheides durch Teilaufhebung zu beschränken, soweit der
Aufhebungsbescheid in zeitlicher Hinsicht rechtswidrig ist. Die Teilrechtswidrigkeit bezog sich hier auf
den Zeitraum bis zur Bekanntgabe des Auf- hebungsbescheides und wurde mit Teilanerkenntnis vom
15. Juni 2012 beseitigt. Es er- schließt sich nicht, warum in einem Höhenstreit eine Teilaufhebung
zulässig sein soll, die Beschränkung der Regelungswirkung eines Aufhebungsbescheides, dessen
Prüfzeitraum sich nach Tagen bemisst, jedoch nicht.
Die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Bescheides vom 28. Februar 2006 kann schließ- lich nicht
wegen des Nachprüfungsschreibens vom 26. November 2008 dahinstehen. Denn bei diesem
Schreiben handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt, es fehlt an der für einen Verwaltungsakt
notwendigen Regelung. Das Nachprüfungsverfahren wur- de mit der Information an die Klägerin
abgeschlossen, dass in den gesundheitlichen Ver- hältnissen, die dem Erlass des Ausgangsbescheids
zugrunde lagen, eine wesentliche Än- derung nicht eingetreten sei. Der Beklagte machte damit
deutlich, dass die Nachprüfung keinen Anlass für eine neue Regelung und die Abänderung früherer
Feststellungen erge- ben habe.
b.
Maßgeblicher Prüfungszeitpunkt der Anfechtungsklage ist der Zeitpunkt des Abschlus- ses des
Verwaltungsverfahrens, hier also der Zeitpunkt, zu dem der Beklagte den Wider- spruchsbescheid
vom 3. März 2010 erlassen hat (vgl. nur Urteil des Senats vom 23. Ju- ni 2011 – L 11 SB 374/09 –
). Allerdings ist nicht auf das Bescheiddatum – hier des Widerspruchsbescheides – abzustellen.
Denn „erlassen“ worden im obigen Sinne ist der Widerspruchsbescheid wiederum erst mit seiner
Wirksamkeit, die erst mit der Bekannt- gabe eintritt. Bekannt gegeben worden ist der
Widerspruchsbescheid vom 3. März 2010 nach § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB X am dritten Tag nach der
Aufgabe zur Post. Zur Post aufge- geben worden ist der Widerspruchsbescheid am 4. März 2010, so
dass die Bekanntgabe hier am 7. März 2010 eingetreten ist.
Ist demnach hier grundsätzlich der 7. März 2010 maßgeblicher Prüfungszeitpunkt, ist die Prüfung der
Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides aber nicht auf diesen Zeit- punkt beschränkt. Vielmehr
gilt der Grundsatz in Fällen der vorliegenden Art mit der Maßgabe, dass die Rechtmäßigkeit der
angefochtenen Behördenentscheidung auch be- reits ab dem Zeitpunkt zu prüfen ist, ab dem sie sich
zeitlich Wirksamkeit beimisst. Denn der dargestellte Grundsatz über den maßgeblichen
Prüfungszeitpunkt ist im Wesentli- chen für behördliche Belastungen aufgestellt worden, deren
genauer Wirksamkeitsbe- ginn unmaßgeblich ist. Das ist hier aber nicht der Fall. Denn der Beklagte
hat die Ent- ziehung des Merkzeichens „H“ nach dem Teilanerkenntnis ausdrücklich mit Wirkung ab
dem 13. November 2009 verfügt. Soll die Prüfung der Rechtmäßigkeit des angegriffenen
Verwaltungsakts also umfassend sein, ist bereits der Zeitraum ab dem 13. November 2009 in den
Blick zu nehmen. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Ver- waltungsentscheidung
erstreckt sich demnach hier auf den Zeitraum vom 13. November 2009 bis zum 7. März 2010.
Ohne Bedeutung ist hier, dass der Beklagte die Gültigkeit des Schwerbehindertenauswei- ses unter
vorläufiger Aufnahme des Merkzeichens „H“ verlängert hat. Insbesondere folgt daraus nicht etwa,
dass die Entziehung des Merkzeichens „H“ erst ab einem späteren
Zeitpunkt gelten soll. Denn nach § 69 Abs. 5 Satz 1 des Neunten Buches Sozialgesetz- buch (SGB IX)
stellen die zuständigen Behörden auf Antrag des behinderten Menschen auf Grund einer Feststellung
der Behinderung einen Ausweis aus. Die Gültigkeitsdauer des Ausweises soll befristet werden (Satz
3). Diese Soll-Vorschrift gebietet es, dass die Behörde in der Regel den Schwerbehindertenausweis
mit befristeter Gültigkeit zu ertei- len hat. Von Amts wegen sind sodann wesentliche Änderungen in
den gesundheitlichen Verhältnissen zu prüfen und ist darüber durch Aufhebungs- und/oder
Neufeststellungs- bescheide zu entscheiden. Die Verlängerung der Gültigkeitsdauer des Ausweises
stellt vorliegend keine Feststellungentscheidung des Beklagten dar. Der Beklagte hat insoweit keine
Regelung über das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merk- zeichen „H“
getroffen, sondern hat lediglich die aufschiebende Wirkung der Klage nach § 86a SGG beachtet.
c.
Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig, soweit das Merkzeichen „H“ mit Wirkung ab dem 13.
November 2009 entzogen worden ist.
aa.
Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid, gegen den formelle Bedenken im Üb- rigen nicht
bestehen, ist § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Danach ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung im Wege
einer gebundenen Entscheidung mit Wirkung für die Zukunft auf- zuheben, soweit in den
tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Er- lass vorgelegen haben, eine
wesentliche Änderung eintritt.
Der Anwendung des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X steht hier nicht entgegen, dass die Fest-
stellungsentscheidung des Beklagten vom 28. Februar 2006 über das Vorliegen der Vor-
aussetzungen für das Merkmals „H“ bei der damals 15jährigen Klägerin wohl zu Unrecht getroffen
worden ist. Nach den gutachterlichen Feststellungen des Prof. Dr. Z spricht viel dafür, dass auch
damals die Voraussetzungen für das Merkzeichen „H“ nicht vorgele- gen haben. Schlüssig und
nachvollziehbar stellt der Gutachter fest, dass eine Besserung des Gesundheitszustandes der Klägerin
und eine Verminderung des Pflegebedarfs seit 2006 nicht eingetreten seien. Es sei zweifelhaft, ob die
Klägerin – wie der Versorgungs- arzt Dr. S ausführte – soweit gefördert sei, dass ein geringerer
Hilfebedarf bestehe. Dar- auf kommt es jedoch nicht an. Denn die Klägerin kann aus Rechtsgründen
sich nicht dar- auf berufen, dass ihr der Nachteilsausgleich schon im Jugendalter zu Unrecht
zugebilligt worden ist und daher eine Entziehung nur nach § 45 SGB X, nicht aber nach § 48 SGB X in
Betracht komme.
Denn § 48 SGB X ist nach gefestigter Rechtsprechung auch dann anzuwenden, wenn sich nachträglich
Tatsachen ändern, auf die der Bewilligungsbescheid zu Unrecht gestützt worden ist, die also für die
Behörde zu Unrecht maßgebend waren (vgl. BSG, Urteil vom 29. August 1990 – 9a/9 RVs 7/89 –, ).
Beruht die Entscheidung der Verwal- tung auf - veröffentlichten - Maßstäben (hier: Anhaltspunkte für
die ärztliche Gutachter- tätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem
Schwerbehindertenrecht von 2005 <AHP 2005>), die für das einheitliche Verwaltungshandeln
herangezogen werden, ist auch eine solche Tatsache für die Bewilligung der Dauerleistung oder für
eine Status- feststellung im Rechtssinn wesentlich; denn auch der fehlerhafte Maßstab steuert im Sin-
ne der Gleichbehandlung die Verwaltungspraxis. Der Wegfall von Tatsachen, die nach dem
fehlerhaften Maßstab wesentlich sind und deren Bedeutung für die Entscheidung in
einem objektiven Sinn „erkennbar“ ist, bewirkt eine wesentliche Änderung im Sinne von § 48 SGB X
(vgl. BSG, Urteil vom 12. November 1996 - 9 RVs 18/94 - ).
Das BSG hat eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse in Fällen be- jaht, in denen die
AHP bei Kindern und Jugendlichen die Anerkennung des Merkzeichens „H“ bei Vorliegen besonderer
Behinderungen vorsahen (vgl. BSG, Urteil vom 29. August 1990 – 9a/9 RVs 7/89 – (Mukoviszidose);
BSG, Urteil vom 12. November 1996 – 9 RVs 18/94 – (Diabetes mellitus) – beide bei ) und hat eine
wesentliche Änderung im Errei- chen der Volljährigkeit gesehen.
Nach Überzeugung des Senats begründet auch im vorliegenden Fall das Erreichen der Volljährigkeit
der Klägerin am 24. Februar 2009 eine wesentliche Änderung der tatsäch- lichen Verhältnisse. Dabei
ist es nach dem zitierten Urteil des BSG vom 12. November 1996 nicht von Bedeutung, dass der
Bescheid vom 28. Februar 2006 das Alter der Klä- gerin als maßgeblichen Gesichtspunkt nicht
ausdrücklich genannt hatte, sondern in der Begründung lediglich auf eine „Entwicklungsverzögerung
(im Kindesalter)“ verweist. Denn zu den erkennbar objektiv bedeutsamen Tatsachen gehörte im
vorliegenden Fall als Grundlage der (etwaig) fehlerhaften Feststellung der gesundheitlichen
Vorausset- zungen für den Nachteilsausgleich „H“ auch das Lebensalter der Klägerin. Denn die AHP
2005 sahen besondere Bestimmungen für die Feststellungsvoraussetzungen des Merk- zeichens „H“
bei Kindern und Jugendlichen vor, obwohl das Schwerbehindertenrecht für den steuerrechtlich
bedeutsamen Nachteilsausgleich „H“ keinen besonderen Begriff der Hilflosigkeit bei Kindern kennt
(BSG, Urteil vom 29. August 1990 – 9a/9 RVs 7/89 – ).
Die AHP 2005 gaben in Teil A Nr. 22 Abs. 4 für die Feststellung des Merkzeichens „H“ bei Kindern und
Jugendlichen spezielle Voraussetzungen für 19 einzeln benannte Be- hinderungen vor. Für die
Feststellung des Merkmals „H“ wegen geistiger Behinderung – wie bei der Klägerin – bestimmte Teil A
Nr. 22 Abs. 4 a) Satz 1 AHP 2005: „Bei geisti- ger Behinderung kommt häufig auch bei einem
GdB/MdE-Grad unter 100 – und dann in der Regel bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres –
Hilfslosigkeit in Betracht, insbeson- dere wenn das Kind wegen gestörten Verhaltens ständiger
Überwachung bedarf.“ Teil A Nr. 22 Abs. 1 bestimmt als allgemeine Regel für die Feststellung des
Merkzeichen „H“ bei Kindern und Jugendlichen: „Bei der Beurteilung der Hilflosigkeit bei Kindern und
Ju- gendlichen sind nicht nur die in Nummer 21 … genannten „Verrichtungen“ zu beachten. Auch die
Anleitung zu diesen „Verrichtungen“ und die Förderung der körperlichen und geistigen Entwicklung
(z.B. durch Anleitung im Gebrauch der Gliedmaßen oder durch Hilfen zum Erfassen der Umwelt und
zum Erlernen der Sprache) sowie die notwendige Überwachung gehören zu den Hilfeleistungen, die
für die Frage der Hilflosigkeit von Be- deutung sind.“
Nach diesen Regelungen der AHP 2005 war das jugendliche Alter der Klägerin Vorausset- zung für den
begünstigenden Verwaltungsakt im Jahr 2006. Die Zuerkennung des Merk- zeichens „H“ fußte
erkennbar auf dem Entwicklungsrückstand der damals jugendlichen Klägerin und dem besonderen
Hilfeaufwand bei dem Erfassen der Umwelt und dem Er- lernen der Sprache. Mit dem Erreichen der
Volljährigkeit entfiel diese Voraussetzung.
bb.
Zu Recht hat der Beklagte das Vorliegen der Voraussetzungen für das Merkzeichen „H“ ab dem 13.
September 2009 verneint. Dabei gilt hier Folgendes:
Grundlage für die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzei- chen „H“ sind
§ 69 Abs. 4 SGB IX in Verbindung mit § 33b Abs. 3 Satz 3, Abs. 6 Satz 1 des
Einkommensteuergesetzes (EStG) und § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Schwerbehinderten-Aus- weisverordnung
(SchwbAwV). Gemäß § 33b Abs. 6 Satz 3 EStG in der seit dem 20. De- zember 2003 geltenden
Fassung ist eine Person hilflos, wenn sie infolge von Gesund- heitsstörungen für eine Reihe von häufig
und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtun- gen zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf
eines jeden Tages fremder Hil- fe dauernd bedarf. Diese Voraussetzungen sind auch erfüllt, wenn die
Hilfe in Form einer Überwachung oder einer Anleitung zu den in Satz 3 dieser Vorschrift genannten
Verrich- tungen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden muss, jedoch
eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist (§ 33b Abs. 6 Satz 4 EStG). Eine danach
berücksichtigungsfähige Bereitschaftszeit setzt zeitlich und örtlich jedoch denselben Einsatz wie
körperliche Hilfe voraus (vgl. BSG, Urteil vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –, ). Diese Fassung
des Begriffs der Hilflosigkeit geht auf Um- schreibungen zurück, die von der Rechtsprechung im
Schwerbehindertenrecht bezüg- lich der steuerlichen Vergünstigung und im Versorgungsrecht
hinsichtlich der gleich lau- tenden Voraussetzungen für die Pflegezulage nach § 35 des
Bundesversorgungsgeset- zes (BVG) entwickelt worden sind. Dabei hat sich der Gesetzgeber bewusst
nicht an den Begriff der Pflegebedürftigkeit im Sinne der §§ 14, 15 SGB XI angelehnt (vgl. BSG, Urteile
vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –, und vom 24. November 2005 – B 9 SB 1/05 R –, beide bei
).
Bei den gemäß § 33b Abs. 6 EStG zu berücksichtigenden Verrichtungen handelt es sich um solche, die
im Ablauf eines jeden Tages unmittelbar zur Wartung, Pflege und Befrie- digung wesentlicher
Bedürfnisse des Betroffenen gehören sowie häufig und regelmä- ßig wiederkehren. Dazu zählen
zunächst die auch von der Pflegeversicherung (vgl. § 14 Abs. 4 SGB XI) erfassten Bereiche der
Körperpflege (Waschen, Duschen, Baden, Zahn- pflege, Kämmen, Rasieren, Darm- und
Blasenentleerung), Ernährung (mundgerechtes Zubereiten und Aufnahme der Nahrung) und Mobilität
(Aufstehen, Zubettgehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen, Treppensteigen, Verlassen und
Wiederaufsuchen der Woh- nung). Diese Bereiche werden unter dem Begriff der so genannten
Grundpflege zusam- mengefasst (vgl. § 14 Abs. 1 Satz 1, § 15 Abs. 3 SGB XI; § 37 Abs. 1 Satz 2 des
Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V)). Hinzu kommen jene Verrichtungen, die in den Berei- chen
der notwendigen körperlichen Bewegung, psychischen Erholung, geistigen Anre- gung und der
Kommunikation (insbesondere Sehen, Hören, Sprechen, Fähigkeit zu Inter- aktionen) anfallen. Bei
psychisch oder geistig Behinderten liegt Hilflosigkeit auch dann vor, wenn sie bei zahlreichen
Verrichtungen des täglichen Lebens zwar keiner Handrei- chungen bedürfen, sie diese Verrichtungen
aber infolge einer Antriebsschwäche ohne ständige Überwachung nicht vornehmen. Nicht vom Begriff
der Hilflosigkeit umschlos- sen ist der Hilfebedarf bei hauswirtschaftlichen Verrichtungen (zu
Vorstehendem vgl. z.B. BSG, Urteile vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –, vom 24. November 2005
– B 9a SB 1/05 R –, und vom 2. Juli 1997 – 9 RV 19/95 – alle bei ).
Die tatbestandlich vorausgesetzte „Reihe von Verrichtungen“ kann regelmäßig erst dann
angenommen werden, wenn es sich um mindestens drei Verrichtungen handelt, die ei- nen
Hilfebedarf in erheblichem Umfang erforderlich machen. Die Beurteilung der Erheb- lichkeit orientiert
sich an dem Verhältnis der dem Beschädigten nur noch mit fremder Hilfe möglichen Verrichtungen zu
denen, die er auch ohne fremde Hilfe bewältigen kann. In der Regel wird dabei neben der Zahl der
Verrichtungen auf den wirtschaftlichen Wert
der Hilfe und den zeitlichen Aufwand abzustellen sein, wobei Maßstab für die Erheblich- keit des
Hilfebedarfs in erster Linie der tägliche Zeitaufwand für erforderliche Betreu- ungsleistungen ist.
Gemessen an diesem Maßstab ist nicht hilflos, wer nur in relativ ge- ringem Umfange, täglich etwa
eine Stunde, auf fremde Hilfe angewiesen ist. Daraus er- gibt sich jedoch nicht schon, dass bei einem
Überschreiten dieser Mindestgrenze in je- dem Fall Hilflosigkeit zu bejahen ist (vgl. BSG, Urteile vom
12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R – ). Typisierend ist vielmehr Hilflosigkeit grundsätzlich erst dann
anzuneh- men, wenn der tägliche Zeitaufwand für erforderliche Betreuungsleistungen mindestens
zwei Stunden erreicht, was dem Grundpflegeerfordernis für die Pflegestufe II der Pflege- versicherung
entspricht. Da die Begriffe der Pflegebedürftigkeit (vgl. §§ 14, 15 SGB XI) und der Hilflosigkeit (vgl. §
BVG, § 33b EStG) nicht völlig übereinstimmen, können im vorliegenden Zusammenhang die
zeitlichen Grenzwerte der sozialen Pflegeversicherung zwar nicht unmittelbar übernommen werden,
sie lassen sich jedoch als gewisse Orien- tierungspunkte nutzen. Immerhin decken sich die von beiden
Begriffen erfassten Ver- richtungsbereiche insoweit, als es die sogenannte Grundpflege (Körperpflege,
Ernäh- rung und Mobilität) betrifft. Im Rahmen des § 33b EStG (bzw. § 35 BVG) sind zusätzlich noch
der Bereich der geistigen Anregung und Kommunikation und - ebenfalls anders als grundsätzlich in
der Pflegeversicherung (hierzu BSG, Urteil vom 26. November 1998 – B 3 P 13/97 R –, ) -
Anleitung, Überwachung und Bereitschaft zu berücksichti- gen. Da im Hinblick auf den insoweit
erweiterten Maßstab bei der Prüfung von Hilflosig- keit leichter ein größerer Zeitaufwand für fremde
Betreuungsleistungen erreicht wird, als im Bereich der Grundpflege bei der Pflegeversicherung, liegt
es nahe, hier von einer Zwei-Stunden-Grenze auszugehen, was dem Grundpflegeerfordernis für die
Pflegestufe II der Pflegeversicherung entspricht (vgl. § 15 Abs. 3 Nr. 2 SGB XI, BSG, Urteil vom 12. Fe-
bruar 2003 – B 9 SB 1/02 R – ).
Um den individuellen Verhältnissen Rechnung tragen zu können, ist aber nicht allein auf den
zeitlichen Betreuungsaufwand abzustellen; vielmehr sind auch die weiteren Umstän- de der
Hilfeleistung, insbesondere der wirtschaftliche Wert der Leistung oder die körper- liche und
psychische Belastung der Pflegeperson, zu berücksichtigen (vgl. BSG, Urteile vom 14. Dezember 1994
– 3 RK 14/94 –, vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –, und vom 24. November 2005 – B 9 SB 1/05 R
–; Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 23. Februar 2010 – L 15 SB 124/07– alle bei ).
Übertragen auf den hier zu beurteilenden Fall ergibt sich, dass die Klägerin im Prüfungs- zeitraum
vom 13. November 2009 bis zum 7. März 2010 nicht hilflos im Sinne der ge- nannten Vorschriften
war. Hierzu stützt sich der Senat auf die schlüssigen, nachvollzieh- baren und widerspruchsfreien
Feststellungen des Betreuungsbedarfs und die Berech- nungen des Betreuungsumfangs durch den
Sachverständigen Prof. Dr. Z sowie auf sei- ne Feststellungen, dass sich keine Abweichungen
zwischen Begutachtungszeitpunkt (26. November 2014) und Prüfungszeitraum (13. November 2009
bis zum 7. März 2010) er- geben haben. Im Einzelnen:
Die Klägerin benötigt nach dem unwidersprochenen und gutachterlich bestätigten Vor- trag
Betreuung bei einer Reihe von Verrichtungen. So ist eine Impulsgabe und Anleitung beim Waschen,
beim Duschen, bei der Zahnpflege sowie beim An- und Auskleiden, beim Aufstehen und Zubettgehen
erforderlich. Eine zeitlich aufwändigere Hilfe benötigt die Klägerin bei der Begleitung außer Haus
sowie für die geistige Anregung und Kommuni- kation. Die Klägerin benötigt die Hilfe zudem
regelmäßig und dauerhaft. Jedoch erreicht der Hilfe- und Betreuungsaufwand nach Überzeugung des
Senats nicht die Grenze der
Erheblichkeit. Dabei verkennt der Senat nicht den Aufwand und die Hingabe der familiä- ren
Betreuung der Klägerin. Nach den hohen gesetzlichen Anforderungen sind die Vor- aussetzungen für
die Annahme eines erheblichen Hilfebedarfs jedoch nicht erfüllt.
Die Erheblichkeit des Hilfebedarfs ergibt sich nicht aus dem zeitlichen Aufwand.
Der tägliche Zeitaufwand für erforderliche Betreuungsleistungen der Klägerin – als we- sentlicher
Maßstab der Erheblichkeit – beträgt nach den gutachterlichen Feststellungen des Prof. Dr. Z täglich
Minuten für Impulsgabe und Erledigungskontrollen sowie täg- lich 52,85 Minuten für eine
durchgehende Anwesenheit und Hilfe einer Person bei We- gen außer Haus sowie für Hilfen bei der
Kommunikation und sozialen Teilhabe. Entgegen der vom Beklagten und der Versorgungsärztin Dr. H
vertretenen Ansicht ist die notwen- dige Begleitung der Klägerin außer Haus nicht bereits mit der
Anerkennung des Merkzei- chens „B“ abgedeckt. Denn die Merkzeichen „B“ und „H“ haben
unterschiedliche Ziel- richtungen und Auswirkungen. Das Merkzeichen „B“ soll einen Nachteil infolge
der Be- hinderung ausgleichen, der wegen der Notwendigkeit fremder Hilfe bei der Benutzung von
öffentlichen Verkehrsmitteln entsteht. Dabei ist entscheidend, ob behinderte Men- schen auf fremde
Hilfe beim Ein- und Aussteigen oder während der Fahrt des Verkehrs- mittels angewiesen sind. Der
Nachteilsausgleich ist daher allein verkehrsbezogen. Mit dem Merkmal „H“ soll hingegen der
Hilfebedarf (auch) unabhängig von der Nutzung ei- nes Verkehrsmittels benannt werden. Die Klägerin
benötigt, wie der Sachverständige schlüssig und nachvollziehbar ausführt, eine ständige Begleitung
bei Wegen außer Haus sowie bei der Kommunikation und der kulturellen Teilhabe. Dieser Hilfebedarf
entsteht – auch zeitlich – gänzlich unabhängig von der Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel.
Der Senat berücksichtigt bei seiner Entscheidung, dass der Sachverständige die Schwie- rigkeiten bei
der wissenschaftlich korrekten Aufwandbestimmung einräumte, und hat da- her die Angaben
besonders sorgfältig geprüft. Nach den gutachterlichen medizinischen Feststellungen hat die Klägerin
den Entwicklungstand eines 10jährigen Kindes erreicht. Diesem Entwicklungsstand entspricht
nachvollziehbar ein Betreuungsaufwand in dem vom Sachverständigen festgestellten Umfang für
Impulse und Erledigungskontrollen. Auch der angegebene Betreuungsaufwand für Wegehilfen, bei
Kommunikation und so- zialer Teilhabe entspricht nachvollziehbar dem Aufwand einer Betreuung
eines 10jähri- gen Kindes.
Bei der Beurteilung des zeitlichen Aufwandes kann die für die Impulsgabe und Erledi- gungskontrolle
erforderliche Bereitschaftszeit nicht berücksichtigt werden. Denn die Not- wendigkeit einer dauernden
Bereitschaft zur Hilfeleistung steht einer aktiven Hilfe nur gleich, wenn die Hilfe häufig und plötzlich
wegen akuter Lebensgefahr notwendig ist (vgl. Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen,
Urteil vom 25. Januar 2001 – L 7 SB 47/99 – ; BSG, Urteil vom 8. März 1995 - 9 RVs 5/94 – ).
Nach der Rechtsprechung des BSG zu § 35 Abs. 1 des Bundesversorgungsgesetzes, dessen Vor-
aussetzungen nach denselben Kriterien festgestellt werden wie die Voraussetzungen für das
Merkzeichen „H“ (BSG, Urteil vom 12. Februar 2003 - B 9 SB 1/02 R – ), ist Hilf- losigkeit auch
dann gegeben, wenn der Beschädigte wegen der besonderen Art seines Leidens in ständiger
Lebensgefahr schwebt, die nur dadurch gebannt werden kann, dass fremde Hilfe jederzeit
bereitsteht, um gegebenenfalls eingreifen zu können (BSG, Urteil vom 24. April 1963 - 11 RV 800/62 -
). Ein derartiges Schweben in ständiger Lebens- gefahr lag bei der Klägerin im
streitentscheidenden Prüfungszeitraum ersichtlich nicht
vor. Nicht deshalb ist eine ständige Bereitschaft einer Hilfsperson notwendig gewesen. Solche ist
nicht vorgetragen und wurde vom Sachverständigen Prof. Dr. Z nach Prüfung verneint.
Schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei erläutert der Sachverständige, dass kei- ne
medizinischen Befunde vorlägen, die nahelegten, dass sich Unterscheide im Gesund- heitszustand
der Klägerin seit 2006 ergeben hätten. Eine relevante Veränderung des Zu- standes der Klägerin auch
in der Zeit ab der Erstellung des Betreuungsgutachtens im Dezember 2008 bis zum
Begutachtungstermin am 26. November 2014 könne nicht fest- gestellt werden. Auch durch das
Erreichen der Volljährigkeit habe sie nicht in maßgebli- cher Weise eine höhere Autonomie erreichen
können. Nach Überzeugung des Senats be- stehen daher keine Zweifel, dass der vom
Sachverständigen festgestellte Betreuungs- umfang dem im Prüfungszeitraum notwendigen
Betreuungsbedarf entspricht.
Der danach festzustellende tägliche Zeitaufwand für erforderliche Betreuungsleistungen von ca. 66
Minuten unterschreitet maßgeblich den mindestens erforderlichen Hilfebedarf von zwei Stunden (120
Minuten). Die Angaben der Klägerin sind hingegen nicht plausi- bel. Sie bemisst den morgendlichen
Betreuungsaufwand auf 100 Minuten, gibt jedoch zugleich an, dass sie etwa 45 Minuten nach dem
Aufstehen das Haus verlässt.
Selbst wenn weitere Bedarfe in die Bewertung eingestellt würden, die der Sachverständi- ge
unberücksichtigt ließ (möglicherweise die Betreuung der Klägerin während der Mens- truation oder
der Aufwand für die Pflege von Fuß- und Fingernägeln) oder wenn der fest- gestellte Umfang der
erforderlichen Hilfen im Einzelnen erweitert würde, erscheint es als ausgeschlossen, dass die zeitliche
Grenze für die Feststellung einer Hilfslosigkeit der Klä- gerin, somit ein Hilfebedarf von mindestens
Minuten, erreicht würde.
Die Erheblichkeit des Hilfebedarfs ergibt sich auch nicht aus weiteren Umständen.
Nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung ist nicht allein auf den zeitlichen Betreu- ungsaufwand
abzustellen. Es sind bei der Beurteilung der Erheblichkeit des Hilfebedarfs auch die weiteren
Umstände der Hilfeleistung, insbesondere der wirtschaftliche Wert der Leistung und die körperliche
und psychische Belastung der Pflegeperson zu berücksichti- gen. Bei einem täglichen Zeitaufwand für
fremde Hilfe zwischen einer und zwei Stunden ist Hilflosigkeit dann anzunehmen, wenn der
wirtschaftliche Wert der erforderlichen Pfle- ge besonders hoch ist (vgl. BSG, Urteil vom 10. Dezember
2002 – B 9 V 3/01 R – ).
Der Sachverständige bemisst den wirtschaftlichen Wert der Hilfeleistung als „nicht be- sonders hoch“.
Dieser Wert wird wesentlich durch die Zahl und die zeitliche Verteilung der Verrichtungen
mitbestimmt, bei denen fremde Hilfe erforderlich ist. Denn eine Hilfs- person kann regelmäßig nur für
zusammenhängende Zeitabschnitte, nicht jedoch für einzelne Handreichungen herangezogen bzw.
beschäftigt werden (vgl. BSG, Urteil vom 10. Dezember 2002 – B 9 V 3/01 R – ). Hier bleibt die
Anzahl der erforder- lichen Hilfen im Vergleich zu den Verrichtungen, bei denen keine Hilfe
erforderlich ist, deutlich zurück. Ferner ergibt sich keine ungünstige Verteilung, da die
Unterstützungs- bedarfe in der Grundpflege im Wesentlichen auf die Morgen- und Abendstunden
verteilt sind und durch zusammenhängend organisierbare Unterstützung bei Kommunikation und
kultureller Teilhabe ergänzt werden. Zudem erfordert der Hilfebedarf keine speziel- le medizinische
Ausbildung, sondern vielmehr pädagogische Erfahrung und ist die Hinzu-
ziehung medizinischen Gerätes nicht erforderlich. Daher ist in der Gesamtschau der Wert der Pflege
nicht gemäß den Anforderungen „als besonders hoch“ einzuschätzen.
Das gefundene Ergebnis korrespondiert mit dem Umstand, dass keine Feststellung einer Pflegestufe II
besteht.
4.
Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang des
Rechtsstreits. Die Kostenentscheidung des Sozialgerichts in dem angefoch- tenen Urteil war
unberührt zu lassen, weil sie zutreffend ist. Das Teilanerkenntnis des Beklagten im Schriftsatz vom
15. Mai 2012 stellt ein verhältnismäßig geringfügiges Ob- siegen dar, so dass die Bildung einer
Kostenquote nicht angezeigt war.
Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil ein Grund hierfür gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG
nicht vorliegt.