Bundessozialgericht, 12.02.2003 – B 9 SB 1/02 R
Merkzeichen H · Rechtsprechungsseite
Entscheidung / Quellenstand
Bundessozialgericht, 12.02.2003 – B 9 SB 1/02 R
Merkzeichen H · Rechtsprechung
BSG, 12.02.2003 – B 9 SB 1/02 R – Merkzeichen H:
Zeitaufwand und Bereitschaftszeiten
Gericht:
Bundessozialgericht
Datum:
12.02.2003
Aktenzeichen:
B 9 SB 1/02 R
Fundstelle:
SozR 4-3250 § 69 Nr. 1; SozR 4-7410 § 33b Nr. 1
Thema:
Grundsatzentscheidung zu Zeitaufwand, wirtschaftlichem Wert der Hilfe und Bereitschaftszeiten beim
Merkzeichen H.
Ergebnis:
Das BSG hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache an das LSG zurück.
Einordnung der Entscheidung
Die Entscheidung ist die zentrale moderne Leitentscheidung für die quantitative Bewertung des
Merkzeichens H. Die späteren LSG-Entscheidungen greifen den Zwei-Stunden-Maßstab, den
wirtschaftlichen Wert und die strengen Anforderungen an Bereitschaftszeiten immer wieder
ausdrücklich auf.
Sachverhalt in Kürze
Der Kläger litt an einer fortschreitenden Muskeldystrophie. Das LSG hatte H trotz eines konkret
festgestellten Hilfebedarfs von nur 56 Minuten täglich bejaht und zusätzlich Bereitschaftszeiten
wegen nächtlicher Toilettengänge, Asthmaanfällen und Stürzen berücksichtigt.
Kernaussagen
• Der Hilflosigkeitsbegriff des Schwerbehindertenrechts wird nach denselben Grundkriterien beurteilt
wie die Hilflosigkeit im früheren Pflegezulagenrecht des § 35 BVG.
• Wer bei den berücksichtigungsfähigen Verrichtungen mindestens zwei Stunden täglich fremder Hilfe
dauernd bedarf, ist nach der BSG-Rechtsprechung hilflos.
• Bei einem täglichen Hilfebedarf zwischen einer und zwei Stunden kann H vorliegen, wenn der
wirtschaftliche Wert der Hilfe besonders hoch ist.
• Bereitschaftszeiten sind nur berücksichtigungsfähig, wenn die Hilfsperson zeitlich und örtlich ähnlich
gebunden ist wie bei aktiver körperlicher Hilfe.
• Hauswirtschaftlicher Hilfebedarf gehört nicht zum maßgeblichen Verrichtungskreis.
Bedeutung für das Merkzeichen H
Die Entscheidung ist die zentrale moderne Leitentscheidung für die quantitative Bewertung des
Merkzeichens H. Die späteren LSG-Entscheidungen greifen den Zwei-Stunden-Maßstab, den
wirtschaftlichen Wert und die strengen Anforderungen an Bereitschaftszeiten immer wieder
ausdrücklich auf.
Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt
Maßgeblich war § 33b Abs. 6 EStG in der damaligen Fassung sowie § 69 Abs. 4 SGB IX a.F.; die
Versorgungsmedizinischen Grundsätze galten noch nicht.
Übertragbarkeit auf die heutige Rechtslage
Die materiellen Kernaussagen sind weiterhin tragfähig. Die gesetzliche Definition findet sich heute in
§ 33b Abs. 3 Satz 4 und 5 EStG; Teil A Nr. 4 VMG greift die von der Rechtsprechung entwickelten
Kriterien auf.
Verfahrensgang
SG Oldenburg – S 1 Vs 10213/96; LSG Niedersachsen – L 9 SB 265/97; BSG – B 9 SB 1/02 R.
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Fundstelle, tragende Gründe und Einordnung in die Rechtsprechung
Zitiervorschlag / Fundstelle BSG, Urteil vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –, SozR
4-3250 § 69 Nr 1, SozR 4-7410 § 33b Nr 1
ECLI in der Primärquelle nicht ausgewiesen
Dokumenttyp Urteil
Ergebnis zu H Zurückverweisung / H offen
Stellenwert BSG-Leitentscheidung bzw. zentraler höchstrichterlicher
Baustein der H-Rechtsprechung.
Quellenstatus Volltext / Primärquelle vorhanden.
Leit-/Orientierungssatz der Primärquelle
• 1. Das gesundheitliche Merkmal Hilflosigkeit (Merkzeichen "H") iS des § 33b Abs 6 EStG wird gemäß §
Abs 4 SGB 9 nach denselben Kriterien festgestellt wie die Voraussetzungen einer Pflegezulage iS
von § 35 Abs 1 BVG (Bestätigung ua von BSG vom 8.3.1995 - 9 RVs 5/94 = SozR 3-3870 § 4 Nr 12).
• 2. Hilflos iS von § 33b Abs 6 EStG ist stets, wer bei den von dieser Vorschrift erfassten Verrichtungen
für mindestens zwei Stunden am Tag fremder Hilfe dauernd bedarf.
• 3. Bei einem täglichen Zeitaufwand für fremde Hilfe zwischen einer und zwei Stunden ist Hilflosigkeit
dann anzunehmen, wenn der wirtschaftliche Wert der erforderlichen Pflege besonders hoch ist.
• 4. Eine nach § 33b Abs 6 S 3 EStG berücksichtigungsfähige Bereitschaftszeit setzt zeitlich und örtlich
denselben Einsatz voraus wie körperliche Hilfe (Fortentwicklung von BSG vom 8.3.1995 - 9 RVs 5/94 =
SozR 3-3870 § 4 Nr 12).
Weitere Fundstellen laut Primärquelle
SozR 4-3250 § 69 Nr 1 (Leitsatz und Gründe) SozR 4-7410 § 33b Nr 1 (Leitsatz) RegNr 26102
(BSG-Intern) RdLH 2003, 84-85 (Gründe) Breith 2003, 511-515 (red. Leitsatz und Gründe)
Behindertenrecht 2003, 148-150 (Leitsatz und Gründe) Breith 2003, 839-842 (Leitsatz und Gründe)
SGb 2003, 700-702 (Leitsatz und Gründe) SuP 2004, 96-99 (Leitsatz und Gründe) BFH/NV 2004,
Beilage 2, 189-191 (Leitsatz und Gründe) HFR 2004, 921-923 (Leitsatz und Gründe) Verfahrensgang
vorgehend SG Oldenburg (Oldenburg), 26. September 1997, S 1 Vs 10213/96, Urteil vorgehend
Landessozialgericht für das Land Niedersachsen 9. Senat, 29. …
Verfahrensgang laut Primärquelle
Kein gesonderter Verfahrensgang im vorliegenden Datensatz ausgelesen.
Besonders relevante Passagen aus den Entscheidungsgründen
Die tatbestandlich vorausgesetzte "Reihe von Verrichtungen" kann regelmäßig erst dann
angenommen werden, wenn es sich um mindestens drei Verrichtungen handelt, die einen Hilfebedarf
in erheblichem Umfang erforderlich machen (vgl BSG SozR 3-3100 § 35 Nr 6; Urteil vom 2. Juli 1997 -
RVs 9/96 -, VersorgVerw 1997, 94; vgl auch BT-Drucks 12/5262 S 164). Die Beurteilung der
Erheblichkeit orientiert sich an dem Verhältnis der dem Beschädigten nur noch mit fremder Hilfe
möglichen Verrichtungen zu denen, die er auch ohne fremde Hilfe bewältigen kann. …
Mit Blick auf die gesetzlichen Vorgaben in der sozialen Pflegeversicherung (vgl § 15 SGB XI) hält es
der erkennende Senat für sachgerecht, die Erheblichkeit des Hilfebedarfs in erster Linie nach dem
täglichen Zeitaufwand für erforderliche Betreuungsleistungen zu beurteilen. Dazu hat er bereits
entschieden, dass nicht hilflos ist, wer nur in relativ geringem Umfange, täglich etwa eine Stunde, auf
fremde Hilfe angewiesen ist (vgl BSGE 67, 204, 207 = SozR 3-3870 § 4 Nr 1; BSG SozR 3-3870 § 4 Nr
12; BSG SozR 3-3100 § 35 Nr 6; Senatsurteil vom 10. September 1997 - 9 RV 8/96 -). Daraus ergibt
sich jedoch nicht
Um den individuellen Verhältnissen des Beschädigten hinreichend Rechnung tragen zu können,
erscheint es geboten, bei der Beurteilung von Hilflosigkeit nicht allein auf den zeitlichen
Betreuungsaufwand abzustellen. Vielmehr kommt dabei auch weiteren Umständen der Hilfeleistung,
insbesondere ihrem wirtschaftlichen Wert, Bedeutung zu. Dieser Wert wird wesentlich durch die Zahl
und die zeitliche Verteilung der Verrichtungen mitbestimmt, bei denen fremde Hilfe erforderlich ist.
Denn eine Hilfsperson kann regelmäßig nur für zusammenhängende Zeitabschnitte, nicht jedoch für
einzelne Handreichungen herangezogen bzw beschäftigt werden. …
Ob der Kläger gemessen an diesen Kriterien iS von § 33b EStG als hilflos anzusehen ist, vermag der
erkennende Senat auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen des LSG nicht abschließend zu
entscheiden. Was den zeitlichen Hilfebedarf des Klägers anbelangt, so hat das LSG lediglich einen
solchen von 56 Minuten hinreichend konkret bezogen auf im Rahmen des § 33b EStG
berücksichtigungsfähige Verrichtungen festgestellt. Damit läge der Kläger unterhalb der Grenze, von
der ab überhaupt die Bejahung von Hilflosigkeit in Betracht kommt. …
Die Passagen sind zur schnellen Orientierung gekürzt. Für den vollständigen Zusammenhang ist der unten
wiedergegebene Entscheidungstext maßgeblich.
Querverweise innerhalb der H-Rechtsprechung
Problemkreis: Grundmaßstab / Zeit / wirtschaftlicher Wert
• BSG, Urteil vom 8. März 1995 – 9 RVs 5/94 – Leit-/Grundlagenentscheidung
• BSG, Urteil vom 2. Juli 1997 – 9 RV 19/95 – Leit-/Grundlagenentscheidung
• BSG, Urteil vom 10. Dezember 2002 – B 9 V 3/01 R – Leit-/Grundlagenentscheidung
• BSG, Urteil vom 24. November 2005 – B 9a SB 1/05 R – Leit-/Grundlagenentscheidung
• BSG, Beschluss vom 27. Dezember 2018 – B 9 SB 5/18 BH – Leit-/Grundlagenentscheidung
• Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6. Februar 2025 – L 11 SB 117/22 –
Leit-/Grundlagenentscheidung
Redaktioneller Hinweis:
Die Einordnung trennt bewusst zwischen dem vom Gericht tatsächlich entschiedenen
Streitgegenstand und bloßen Nebenfragen. Bei älteren Entscheidungen ist für die heutige Anwendung
zusätzlich zu prüfen, ob die damals maßgeblichen AHP- bzw. VMG-Regeln zwischenzeitlich geändert
wurden.
Vollständiger Entscheidungstext
Der nachfolgende Text stammt aus den zur Verfügung gestellten Entscheidungsunterlagen. Entfernt wurden lediglich
technische PDF-Seitenmarkierungen; der gerichtliche Inhalt wurde nicht redaktionell verändert.
Aktenzeichen: B 9 SB 1/02 R Dokumenttyp: Urteil Quelle:
Normen: § 69 Abs 4 SGB 9, § 15 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB 11, § 15 Abs 3 SGB 11, § 14 SGB 11, § 35 BVG ...
mehr Zitiervorschlag: BSG, Urteil vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –, SozR 4-3250 § 69 Nr 1,
SozR 4-7410 § 33b Nr 1
Schwerbehindertenrecht - Merkzeichen H - Beurteilung der Hilflosigkeit - Hilfebedarf -
berücksichtigungsfähige Verrichtungen - wirtschaftlicher Wert der Hilfeleistung - täglicher
Zeitaufwand - Bereitschaftszeiten
Leitsatz
1. Das gesundheitliche Merkmal Hilflosigkeit (Merkzeichen "H") iS des § 33b Abs 6 EStG wird gemäß §
Abs 4 SGB 9 nach denselben Kriterien festgestellt wie die Voraussetzungen einer Pflegezulage iS
von § 35 Abs 1 BVG (Bestätigung ua von BSG vom 8.3.1995 - 9 RVs 5/94 = SozR 3-3870 § 4 Nr 12).
2. Hilflos iS von § 33b Abs 6 EStG ist stets, wer bei den von dieser Vorschrift erfassten Verrichtungen
für mindestens zwei Stunden am Tag fremder Hilfe dauernd bedarf.
3. Bei einem täglichen Zeitaufwand für fremde Hilfe zwischen einer und zwei Stunden ist Hilflosigkeit
dann anzunehmen, wenn der wirtschaftliche Wert der erforderlichen Pflege besonders hoch ist.
4. Eine nach § 33b Abs 6 S 3 EStG berücksichtigungsfähige Bereitschaftszeit setzt zeitlich und örtlich
denselben Einsatz voraus wie körperliche Hilfe (Fortentwicklung von BSG vom 8.3.1995 - 9 RVs 5/94
= SozR 3-3870 § 4 Nr 12).
Orientierungssatz
Bei den gemäß § 33b Abs 6 EStG zu berücksichtigenden Verrichtungen handelt es sich um solche, die
im Ablauf eines jeden Tages unmittelbar zur Wartung, Pflege und Befriedigung wesentlicher
Bedürfnisse der Betroffenen gehören sowie häufig und regelmäßig wiederkehren. Dazu zählen
zunächst die auch von der Pflegeversicherung (vgl § 14 Abs 4 SGB 11) erfassten Bereiche der
Körperpflege, Ernährung und Mobilität. Diese Bereiche werden unter dem Begriff der sog Grundpflege
zusammengefasst. Hinzu kommen nach der Rechtsprechung des BSG (vgl BSG vom 23.6.1993 - 9/9a
RVs 1/91 = BSGE 72, 285 = SozR 3-3870 § 4 Nr 6) Maßnahmen zur psychischen Erholung, geistige
Anregung und Kommunikation (Sehen, Hören, Sprechen und Fähigkeit zur Interaktionen). Nicht vom
Begriff der Hilflosigkeit umschlossen ist der Hilfebedarf bei hauswirtschaftlichen Verrichtungen (vgl zB
zu § 35 BVG: BSG vom 2.7.1997 - 9 RV 19/95 = SozR 3-3100 § 35 Nr 6).
Fundstellen
SozR 4-3250 § 69 Nr 1 (Leitsatz und Gründe) SozR 4-7410 § 33b Nr 1 (Leitsatz) RegNr 26102
(BSG-Intern) RdLH 2003, 84-85 (Gründe) Breith 2003, 511-515 (red. Leitsatz und Gründe)
Behindertenrecht 2003, 148-150 (Leitsatz und Gründe) Breith 2003, 839-842 (Leitsatz und Gründe)
SGb 2003, 700-702 (Leitsatz und Gründe) SuP 2004, 96-99 (Leitsatz und Gründe) BFH/NV 2004,
Beilage 2, 189-191 (Leitsatz und Gründe) HFR 2004, 921-923 (Leitsatz und Gründe) Verfahrensgang
vorgehend SG Oldenburg (Oldenburg), 26. September 1997, S 1 Vs 10213/96, Urteil vorgehend
Landessozialgericht für das Land Niedersachsen 9. Senat, 29. Mai 2001, L 9 SB 265/97, Urteil Diese
Entscheidung wird zitiert
Rechtsprechung Vergleiche SG Potsdam 22. Kammer, 8. Juli 2020, S 22 SB 2/17 Vergleiche BFH 3.
Senat, 9. Februar 2012, III R 53/10 Vergleiche Bayerisches Landessozialgericht 15. Senat, 23. Februar
2010, L 15 SB 124/07 Parallelentscheidung BSG 9. Senat, 12. Februar 2003, B 9 SB 4/01 R
Literaturnachweise Hans-Georg Hansen, Behindertenrecht 2007, 157-161 (Aufsatz) Hanno Kube, NZS
2004, 458-461 (Entscheidungsbesprechung) Norbert Schumacher, RdLH 2003, 85 (Anmerkung) Ulrich
Palm, SGb 2003, 702-704 (Anmerkung)
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung Vergleiche BSG 9. Senat, 2. Juli 1997, 9 RV 19/95 Bestätigung BSG 9. Senat, 8. März
1995, 9 RVs 5/94 Fortentwicklung BSG 9. Senat, 8. März 1995, 9 RVs 5/94 Vergleiche BSG 9. Senat,
23. Juni 1993, 9/9a RVs 1/91
Tatbestand
Die Beteiligten streiten darüber, ob beim Kläger die Voraussetzungen zur Feststellung des
gesundheitlichen Merkmals Hilflosigkeit (Merkzeichen "H") vorliegen.
Der 1945 geborene Kläger leidet an einer progressiv verlaufenden Muskeldystrophie. Diese Krankheit
sowie eine chronische asthmoide Bronchitis führten 1992 nach dem Schwerbehindertengesetz
(SchwbG) zur Feststellung eines Grades der Behinderung (GdB) von 90 sowie einer erheblichen
Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr (Merkzeichen "G"). Am 18. Juli 1995
beantragte der Kläger die Erhöhung des festgestellten GdB auf 100 sowie die Zuerkennung der
Merkzeichen "B", "aG" und "H". Mit Bescheid vom 5. Februar 1996 stellte der Beklagte die
gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen "B" fest. Im Übrigen lehnte er den Antrag ab.
Den Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. Mai 1996 zurück.
Im sozialgerichtlichen Verfahren erkannte der Beklagte das Vorliegen eines GdB von 100 sowie der
Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" an. Mit Urteil vom 26. September 1997 verpflichtete das
Sozialgericht Oldenburg (SG) den Beklagten nach Beweisaufnahme, bei dem Kläger ab 1. Januar 1997
die gesundheitliche Voraussetzung für die Zuerkennung des Merkzeichens "H" festzustellen. Das
Landessozialgericht Niedersachsen (LSG) hat die Berufung des Beklagten nach weiterer
Beweisaufnahme durch Urteil vom 29. Mai 2001 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der
Kläger sei hilflos iS von § 33b Abs 6 S 2 Einkommensteuergesetz (EStG). Er könne auf Grund einer
progredienten Muskeldystrophie die Arme nicht mehr so weit abduzieren, dass Kopfhöhe erreicht
werde. Im Bereich der Rumpfmuskulatur sei die Schwäche so weit fortgeschritten, dass ein Aufrichten
aus der Rückenlage und Heben des Oberkörpers aus der Bauchlage nicht ohne Abstützen und fremde
Hilfe möglich sei. Auf Grund der gutachtlichen Feststellungen bedürfe der Kläger bei allen
Verrichtungen der persönlichen Hygiene (Duschen, Baden, Haarekämmen oder -föhnen, Rasieren,
Zähneputzen) fremder Hilfe. Dies gelte auch für das An- und Auskleiden, soweit es den Oberkörper
betreffe, denn der Kläger könne kein Kleidungsstück über den Kopf ziehen. Außerdem bedürfe er der
Hilfe, wenn er einmal des Nachts die Toilette aufsuchen müsse, sowie bei der mundgerechten
Zubereitung seiner Mahlzeiten und bei Gängen außerhalb seiner Wohnung. Der Kläger sei danach
deshalb hilflos, weil sich seine Hilfebedürftigkeit auf alle maßgeblichen Bereiche der regelmäßig
wiederkehrenden Verrichtungen des täglichen Lebens erstrecke und hierbei die Anzahl der
Verrichtungen, die der Kläger noch ohne fremde Hilfe ausüben könne, gegenüber der Anzahl
derjenigen Verrichtungen, bei denen er fremder Hilfe bedürfe, weit in den Hintergrund trete. Bis auf
kurze Wege innerhalb der Wohnung einschließlich des Gangs zur Toilette sei er nicht in der Lage, eine
der maßgeblichen Verrichtungen vollständig allein durchzuführen. Der auf einer Tagung 1997
geäußerten Auffassung der Sektion "Versorgungsmedizin" des Ärztlichen Sachverständigenbeirats
beim Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung (BMA), dass die Voraussetzungen der hier
einschlägigen Vorschriften erst dann gegeben seien, wenn der Hilfebedürftige täglich wenigstens
zwei Stunden fremde Hilfe in Anspruch nehmen müsse, könne der Senat nicht beitreten. Im Falle des
Klägers ergebe sich zeitlich ein täglicher Hilfebedarf von 56 Minuten. Außerdem seien weitere Zeiten
für eine ständige Bereitschaft der Hilfsperson, insbesondere wegen des nächtlichen Toilettenganges
und einmal wöchentlich auftretender Asthmaanfälle, zu berücksichtigen. Da der Kläger zudem in der
Woche durchschnittlich zweimal stürze, sei über die eigentliche Dauer der Hilfeleistung hinaus eine
Hilfsperson erforderlich, damit sich der Kläger hinreichend und sicher fortbewegen könne. Nach
alledem werde jedenfalls die in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts genannte zeitliche
Mindestdauer der Hilfebedürftigkeit von einer Stunde täglich erreicht.
Der Beklagte hat die vom Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Revision eingelegt. Er
ist der Auffassung: Der Hilfebedarf des Klägers von täglich 62 Minuten sei nicht erheblich und auch
nicht - wie erforderlich - von einem messbaren wirtschaftlichen Wert. Der medizinische Dienst der
Krankenversicherung Niedersachsen (MDKN) sei in seinen Pflegegutachten von 1995 und 1997 von
einem Zeitaufwand für Grundpflege von 55 Minuten (Stufe I - § 15 Abs 3 Elftes Buch Sozialgesetzbuch
- Pflegeversicherung - <SGB XI>) ausgegangen. Das BMA habe sich wie der Ärztliche
Sachverständigenbeirat beim BMA - Sektion "Versorgungsmedizin" - mehrfach dahingehend geäußert,
dass der zeitliche Mindestumfang der Hilfeleistung oberhalb der Eingangsschwelle des für die
Zuordnung zur Pflegestufe II nach § 15 Abs 3 Nr 2 SGB XI erforderlichen Zeitaufwandes von zwei
Stunden für die Grundpflege liegen müsse. Im Hinblick auf diese Vorschrift und angesichts der
Tatsache, dass nach § 65 Abs 2 Satz 2 Einkommensteuer-Durchführungsverordnung (EStDV) idF des
Jahressteuergesetzes 1997 vom 20. Dezember 1996 die Zuerkennung des Merkzeichens "H" der
Einstufung als Schwerstpflegebedürftiger in Stufe III nach dem SGB XI gleichstehe, sowie auch unter
Berücksichtigung der erheblichen steuerlichen und finanziellen Vorteile, die mit der Zuerkennung des
Merkzeichens "H" verbunden seien, müsse die festzulegende zeitliche Mindestgrenze jedenfalls
deutlich mehr als eine Stunde betragen.
Der Beklagte beantragt,
die Urteile des SG Oldenburg vom 26. September 1997 und des LSG Niedersachsen vom 29. Mai 2001
aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der nicht durch einen beim BSG zugelassenen Prozessbevollmächtigten vertretene Kläger hält das
angefochtene Urteil für zutreffend.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil
einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz <SGG>).
Entscheidungsgründe
Die Revision des Beklagten ist iS der Zurückverweisung begründet. Die berufungsgerichtlichen
Tatsachenfeststellungen reichen nicht aus, um abschließend entscheiden zu können, ob der Kläger
Anspruch auf Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung des
Merkzeichens "H" hat.
Sind neben dem Vorliegen der Behinderung weitere gesundheitliche Merkmale Voraussetzung für die
Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen, so treffen gemäß § 69 Abs 4 Neuntes Buch
Sozialgesetzbuch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen - (SGB IX) vom 19. Juni 2001, in
Kraft getreten am 1. Juli 2001 (Art 68 Abs 1 SGB IX), die für die Durchführung des
Bundesversorgungsgesetzes (BVG) zuständigen Behörden die erforderlichen Feststellungen.
Demgemäß entscheiden diese Behörden auch darüber, ob die gesundheitlichen Voraussetzungen der
vom Kläger beanspruchten - ua steuerrechtlichen (vgl § 33b Abs 3 Satz 3, Abs 6 Satz 1 EStG) -
Förderung bei Hilflosigkeit gegeben sind. Im Schwerbehindertenausweis ist das Merkzeichen "H"
einzutragen, wenn der schwerbehinderte Mensch hilflos iS des § 33b EStG oder entsprechender
Vorschriften ist (§ 3 Abs 1 Nr 2 der auf Grund von § 70 SGB IX ergangenen
Schwerbehindertenausweisverordnung). Durch das seit Juli 2001 geltende neue Recht hat sich
vorliegend in der Sache keine Änderung ergeben gegenüber dem bis dahin geltenden § 4 Abs 4
SchwbG; diese Vorschrift ist noch für die Zeit bis zum 30. Juni 2001 auf den zu Grunde liegenden
Sachverhalt, hier also auf den Zeitraum ab Juli 1995, anzuwenden.
Gemäß § 33b Abs 6 Satz 2 EStG in der seit dem 1. Januar 1995 geltenden Fassung (vgl bereits BSG
SozR 3-3870 § 4 Nr 12 S 47, Nr 15 S 60) ist eine Person hilflos, wenn sie für eine Reihe von häufig und
regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf eines
jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf. Diese Voraussetzungen sind auch erfüllt, wenn die Hilfe in
Form einer Überwachung oder einer Anleitung zu den in Satz 2 dieser Vorschrift genannten
Verrichtungen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden muss, jedoch
eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist (§ 33b Abs 6 Satz 3 EStG). Diese Fassung
des
Begriffs der Hilflosigkeit geht auf Umschreibungen zurück, die von der Rechtsprechung im
Schwerbehindertenrecht bezüglich der steuerlichen Vergünstigung und im Versorgungsrecht
hinsichtlich der gleich lautenden Voraussetzungen für Pflegezulage nach § 35 BVG (vgl dazu das
Senatsurteil vom 10. Dezember 2002 - B 9 V 3/01 R -, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR
vorgesehen) entwickelt worden sind. Dabei hat sich der Gesetzgeber bewusst nicht an den Begriff der
Pflegebedürftigkeit nach §§ 14, 15 SGB XI angelehnt (vgl BSG SozR 3-3870 § 4 Nr 12 S 48). Er wollte
vielmehr deutlich machen, dass die steuerrechtlich und versorgungsrechtlich bedeutsame
Hilflosigkeit von der versicherungs- und sozialhilferechtlich bedeutsamen Pflegebedürftigkeit
unabhängig bleibt (vgl dazu näher aaO).
Bei den gemäß § 33 Abs 6 EStG zu berücksichtigenden Verrichtungen handelt es sich um solche, die
im Ablauf eines jeden Tages unmittelbar zur Wartung, Pflege und Befriedigung wesentlicher
Bedürfnisse des Betroffenen gehören sowie häufig und regelmäßig wiederkehren (vgl dazu auch
Bürck, ZfS 1998, 97, 100). Dazu zählen zunächst die auch von der Pflegeversicherung (vgl § 14 Abs 4
SGB XI) erfassten Bereiche der Körperpflege (Waschen, Duschen, Baden, Zahnpflege, Kämmen,
Rasieren, Darm- und Blasenentleerung), Ernährung (mundgerechtes Zubereiten und Aufnahme der
Nahrung) und Mobilität (Aufstehen, Zubettgehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen,
Treppensteigen, Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung). Diese Bereiche werden unter dem
Begriff der sog Grundpflege zusammengefasst (vgl § 4 Abs 1 Satz 1, § 15 Abs 3 SGB XI; § 37 Abs 1
Satz 2 SGB V; zur Erläuterung: Höfler in Kasseler Komm § 37 SGB V mwN). Hinzu kommen nach der
Rechtsprechung des BSG (vgl BSGE 72, 285 = SozR 3-3870 § 4 Nr 6; ähnlich auch Nr 21 Abs 3 der
Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem
SchwbG, hrsg vom BMA, 1996 <AHP 1996>) Maßnahmen zur psychischen Erholung, geistige
Anregungen und Kommunikation (Sehen, Hören, Sprechen und Fähigkeit zu Interaktionen). Nicht vom
Begriff der Hilflosigkeit umschlossen ist der Hilfebedarf bei hauswirtschaftlichen Verrichtungen (vgl zB
zu § 35 BVG: BSG, Urteil vom 2. Juli 1997, SozR 3-3100 § 35 Nr 6).
Was das Ausmaß des in § 33b EStG angesprochenen Hilfebedarfs anbelangt, geht der Senat von
folgenden Grundsätzen aus (vgl dazu Senatsurteil vom 10. Dezember 2002 - B 9 V 3/01 R -, zur
Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen):
Die tatbestandlich vorausgesetzte "Reihe von Verrichtungen" kann regelmäßig erst dann
angenommen werden, wenn es sich um mindestens drei Verrichtungen handelt, die einen Hilfebedarf
in erheblichem Umfang erforderlich machen (vgl BSG SozR 3-3100 § 35 Nr 6; Urteil vom 2. Juli 1997 -
RVs 9/96 -, VersorgVerw 1997, 94; vgl auch BT-Drucks 12/5262 S 164). Die Beurteilung der
Erheblichkeit orientiert sich an dem Verhältnis der dem Beschädigten nur noch mit fremder Hilfe
möglichen Verrichtungen zu denen, die er auch ohne fremde Hilfe bewältigen kann. In der Regel wird
dabei auf die Zahl der Verrichtungen, den wirtschaftlichen Wert der Hilfe und den zeitlichen Aufwand
abzustellen sein.
Mit Blick auf die gesetzlichen Vorgaben in der sozialen Pflegeversicherung (vgl § 15 SGB XI) hält es
der erkennende Senat für sachgerecht, die Erheblichkeit des Hilfebedarfs in erster Linie nach dem
täglichen Zeitaufwand für erforderliche Betreuungsleistungen zu beurteilen. Dazu hat er bereits
entschieden, dass nicht hilflos ist, wer nur in relativ geringem Umfange, täglich etwa eine Stunde, auf
fremde Hilfe angewiesen ist (vgl BSGE 67, 204, 207 = SozR 3-3870 § 4 Nr 1; BSG SozR 3-3870 § 4 Nr
12; BSG SozR 3-3100 § 35 Nr 6; Senatsurteil vom 10. September 1997 - 9 RV 8/96 -). Daraus ergibt
sich jedoch nicht
schon, dass bei einem Überschreiten dieser Mindestgrenze in jedem Fall Hilflosigkeit zu bejahen ist.
Vielmehr sieht der Senat einen täglichen Zeitaufwand - für sich genommen - erst dann als
hinreichend erheblich an, wenn dieser mindestens zwei Stunden erreicht. Diese Grenzziehung soll
den Bedürfnissen der Praxis Rechnung tragen (vgl dazu auch das Rundschreiben des BMA vom 31.
August 1998 - VI 5-55463-5/1 <55492>); sie ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Da die Begriffe der Pflegebedürftigkeit (vgl §§ 14, 15 SGB XI) und der Hilflosigkeit (vgl § 35 BVG, § 33b
EStG) nicht völlig übereinstimmen (vgl dazu BSG SozR 3-3870 § 4 Nr 12), können im vorliegenden
Zusammenhang die zeitlichen Grenzwerte der sozialen Pflegeversicherung zwar nicht unmittelbar
übernommen werden, sie lassen sich jedoch als gewisse Orientierungspunkte nutzen. Immerhin
decken sich die von beiden Begriffen erfassten Verrichtungsbereiche insoweit, als es die sog
Grundpflege (Körperpflege, Ernährung und Mobilität) betrifft. Im Rahmen der § 33b EStG (bzw § 35
BVG) sind - wie oben gezeigt - zusätzlich noch der Bereich der geistigen Anregung und
Kommunikation und - ebenfalls anders als grundsätzlich in der Pflegeversicherung (vgl BSG SozR
3-3300 § 14 Nr 8) - Anleitung, Überwachung und Bereitschaft zu berücksichtigen. Da im Hinblick auf
den insoweit erweiterten Maßstab bei der Prüfung von Hilflosigkeit leichter ein größerer Zeitaufwand
für fremde Betreuungsleistungen erreicht wird als im Bereich der Grundpflege bei der
Pflegeversicherung, liegt es nahe, hier von einer Zwei-Stunden-Grenze auszugehen, was dem
Grundpflegeerfordernis für die Pflegestufe II der Pflegeversicherung entspricht (vgl § 15 Abs 3 Nr 2
SGB XI).
Ein weiteres Argument für eine solche Grenzziehung lässt sich aus § 33b EStG selbst gewinnen. Die
Höhe des durch diese Vorschrift dem steuerpflichtigen behinderten Menschen gewährten
Pauschbetrages von 7.200 DM bzw 3.700 € hebt sich außerordentlich von dem Pauschbetrag ab, der
behinderten Menschen mit einem GdB von 100 zusteht (1.420 € bzw 2.760 DM). Dieser
Begünstigungssprung ist nur bei Erforderlichkeit zeitaufwändiger und deshalb entsprechend teurer
Hilfeleistungen erklärbar und gerechtfertigt. Eine entsprechende Tendenz ergibt sich auch aus § 65
Abs 2 Satz 2 Einkommensteuerdurchführungsverordnung 2000 (BGBl I, 717), wonach der Nachweis
von Hilflosigkeit nicht nur durch einen Schwerbehindertenausweis mit eingetragenem Merkzeichen
"H" erbracht werden kann, sondern auch durch die Einstufung als Schwerstpflegebedürftiger in
Pflegestufe III nach § 15 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB XI. Da diese Vorschrift lediglich alternative
Nachweismöglichkeiten für Leistungen eröffnet, zwingt sie nicht dazu, den für die Bejahung von
Hilflosigkeit erforderlichen Zeitaufwand mit mehr als zwei Stunden anzusetzen.
Um den individuellen Verhältnissen des Beschädigten hinreichend Rechnung tragen zu können,
erscheint es geboten, bei der Beurteilung von Hilflosigkeit nicht allein auf den zeitlichen
Betreuungsaufwand abzustellen. Vielmehr kommt dabei auch weiteren Umständen der Hilfeleistung,
insbesondere ihrem wirtschaftlichen Wert, Bedeutung zu. Dieser Wert wird wesentlich durch die Zahl
und die zeitliche Verteilung der Verrichtungen mitbestimmt, bei denen fremde Hilfe erforderlich ist.
Denn eine Hilfsperson kann regelmäßig nur für zusammenhängende Zeitabschnitte, nicht jedoch für
einzelne Handreichungen herangezogen bzw beschäftigt werden. Dieser Umstand rechtfertigt es,
Hilflosigkeit im hier geforderten Sinne bereits bei einem täglichen Zeitaufwand für fremde Hilfe
zwischen einer und zwei Stunden dann anzunehmen, wenn der wirtschaftliche Wert der erforderlichen
Pflege (wegen der Zahl der Verrichtungen bzw ungünstiger zeitlicher Verteilung der Hilfeleistungen)
besonders hoch ist.
Ob der Kläger gemessen an diesen Kriterien iS von § 33b EStG als hilflos anzusehen ist, vermag der
erkennende Senat auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen des LSG nicht abschließend zu
entscheiden. Was den zeitlichen Hilfebedarf des Klägers anbelangt, so hat das LSG lediglich einen
solchen von 56 Minuten hinreichend konkret bezogen auf im Rahmen des § 33b EStG
berücksichtigungsfähige Verrichtungen festgestellt. Damit läge der Kläger unterhalb der Grenze, von
der ab überhaupt die Bejahung von Hilflosigkeit in Betracht kommt. Für die Berücksichtigung eines
weiter gehenden Hilfebedarfs fehlt es an entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz.
Soweit das LSG die Anrechnung von Bereitschaftszeiten im Bezug auf einen nächtlichen Toilettengang
des Klägers sowie wegen Asthmaanfällen und Stürzen, die bei ihm im Durchschnitt ein- bis zweimal
wöchentlich auftreten, in Betracht gezogen hat, ist nicht hinreichend beachtet worden, dass solche
Zeiten grundsätzlich nur dann berücksichtigt werden können, wenn sie zeitlich und örtlich denselben
Einsatz erfordern wie körperliche Hilfe (vgl dazu BSG SozR 3-3870 § 4 Nr 12 S 49 f). Dies setzt voraus,
dass eine entsprechende einsatzbereite Anwesenheit und Aufmerksamkeit aus gesundheitlichen
Gründen notwendig ist (vgl dazu AHP 1996 Nr 21 Abs 3). Dass der vom LSG angenommene
Bereitschaftsbedarf diesen Anforderungen entspricht, ist nicht ohne weiteres ersichtlich.
Da der erkennende Senat die nach alledem erforderlichen Ermittlungen im Revisionsverfahren nicht
selbst durchführen kann (vgl § 163 SGG), ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur
erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen. Dieses Gericht wird auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.