Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen 10. Senat – 23.02.2021 – L
Merkzeichen aG · Rechtsprechungsseite
Entscheidung / Quellenstand
Urteil
Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen 10. Senat – 23.02.2021 – L
10 SB 75/19
Einordnung: positiv – aktuelle LSG-Rechtsprechung
Multimorbidität aus Wirbelsäule, PAVK und Hemiparese; wechselseitige Verstärkung führte zum
mobilitätsbezogenen GdB 80.
Leitsatz
1. Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens aG nach den Vorschriften des SGB IX.
2. Zu den Anforderungen, die unter Heranziehung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 20 SGB X) an
die Prozessführung und Sachverhaltsaufklärung einer Landesbehörde zu stellen sind.
3. Zur Höhe der nach § 192 Abs 1 Nr 2 SGG gegen eine Landesbehörde festzusetzenden Gebühr
wegen Missbräuchlichkeit der Rechtsverfolgung.
Entscheidungstext
Tenor
Die Berufung des beklagten Landes gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Lüneburg vom
21. Mai 2019 wird zurückgewiesen.
Das beklagte Land hat dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu
erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Dem beklagten Land werden Verschuldenskosten in Höhe von 1.700,00 € auferlegt.
Tatbestand
Streitig ist die Zuerkennung des Merkzeichens aG (außergewöhnliche Gehbehinderung).
Bei dem 1953 geborenen Kläger stellte das Versorgungsamt zuletzt mit Bescheid vom 20. Oktober
2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Dezember 2015 wegen der
Funktionsbeeinträchtigungen „Schlaganfallfolgen (Einzel-GdB 50), arterielle Durchblutungsstörungen
der Beine mit operativer Behandlung (Einzel-GdB 50), Wirbelsäulenschaden, Spinalkanalstenose
(Einzel-GdB 50)“ einen Grad der Behinderung (GdB) von 90 ab dem 30. September 2015 fest. Die
Zuerkennung des Merkzeichens aG lehnte das Versorgungsamt mit diesem Bescheid ab. Bereits mit
Bescheid vom 3. Juli 2014 war für den Kläger ab dem 11. März 2014 das Merkzeichen G (erhebliche
Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr) festgestellt worden.
Im Dezember 2017 beantragte der Kläger die Neufeststellung des GdB und die Zuerkennung des
Merkzeichens aG wegen eines dritten Schlaganfalles, den er im Januar 2017 erlitten hatte. Das
beklagte Land zog ärztliche Unterlagen des den Kläger behandelnden Arztes I. bei, der im Dezember
2017 u.a. mitteilte, dass bei dem Kläger seit dem letzten Hirninfarkt eine Hemiparese rechts verblieben
sei mit Stand- und Gangunsicherheit. Der Kläger sei umständlich am Stock mobil, das rechte Bein
komme kaum mit, sehr sehr langsamer Gang; es bestehe nur noch eine Gehstrecke von 5 bis 10 m,
dann sei eine Pause notwendig. Dieser Arzt bat um eine Begutachtung des Klägers statt einer
Entscheidung nach Aktenlage. Bei den von diesem Arzt übersandten ärztlichen Unterlagen befand
sich auch der Reha-Abschlussbericht der J. Klinik vom 21. April 2017. Außerdem zog das beklagte
Land das für den Kläger unter dem 12. Juli 2017 erstellte Gutachten zur Feststellung der
Pflegebedürftigkeit nach dem Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI) des Medizinischen Dienstes der
Krankenversicherung Niedersachsen und im Lande Bremen (MDK) bei. Mit Bescheid vom 23. Februar
2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Juni 2018 lehnte das beklagte Land die
Neufeststellung des GdB sowie die Zuerkennung des beantragten Merkzeichens aG ab.
Gegen diese Entscheidung hat der Kläger vor dem Sozialgericht (SG) Lüneburg Klage erhoben. Das
SG hat einen Befundbericht des den Kläger behandelnden Internisten I. und der Ärztin K. beigezogen
und sodann nach Anhörung der Beteiligten mit Gerichtsbescheid vom 21. Mai 2019 den Bescheid des
Beklagten vom 23. Februar 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Juni 2018
aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, bei dem Kläger ab dem 5. Dezember 2017 das
Merkzeichen aG festzustellen. Zur Begründung hat es sich im Wesentlichen darauf gestützt, dass bei
dem Kläger nach Erleiden des dritten Schlaganfalls eine erhebliche mobilitätsbezogene
Teilhabebeeinträchtigung vorliege, die einem GdB von mindestens 80 entspreche. Der Kläger könne
sich wegen der Schwere seiner Beeinträchtigung dauernd nur mit großer Anstrengung außerhalb
eines Kraftfahrzeuges bewegen. Er benötige eine Fußheberorthese und Unterarmgehstützen, bzw.
einen Rollator und sei nach den überzeugenden Ausführungen seines behandelnden Arztes auch
damit nur in der Lage, maximale Gehstrecken von 15 Meter zurückzulegen. Danach müsse er eine
längere Pause einlegen.
Das beklagte Land hat gegen den ihm am 27. Mai 2019 zugestellten Gerichtsbescheid am 18. Juni
2019 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt es vor, nach Erleiden des dritten Schlaganfalles seien
durch die Therapiemaßnahmen deutliche Besserungen der Gehfähigkeit erreicht worden. Bei
Abschluss der Rehabilitationsmaßnahme habe der Kläger geäußert, er könne sich selbständig am
Rollator fortbewegen und fühle sich dabei ausreichend sicher. Treppen bewältige er im
Nachstellschritt. Das Gangbild am Rollator sei als normalbasig und ausreichend sicher beschrieben
worden, mit angelegter Fußheberorthese hätten auf Klinikebene auch längere Wege zurückgelegt
werden können. Anlässlich der Pflegebegutachtung im Juli 2017 sei mitgeteilt worden, dass das
Gehen innerhalb und außerhalb der Wohnung mit Hilfsmitteln selbständig möglich sei. Unstrittig
bestünden bei dem Kläger ausgeprägte Beeinträchtigungen, die mit einem GdB von 90 angemessen
berücksichtigt worden seien. Wegen der beschriebenen Beeinträchtigungen beim Treppensteigen und
der Notwendigkeit einer Rollator-Benutzung könne auch das Merkzeichen B festgestellt werden. Alle
vorgelegten Befundunterlagen zeigten aber ganz deutlich, dass auch außerhalb des Hauses
Wegstrecken mit einem Rollator bewältigt würden. Eine Rollstuhlnutzung sei nicht mehr notwendig.
Ein mobilitätsbezogener GdB von 80 werde nicht erreicht. Das Merkzeichen aG sei zu Unrecht
zuerkannt worden.
Das beklagte Land beantragt nach seinem schriftlichen Vorbringen,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Lüneburg vom 21. Mai 2019 aufzuheben und die Klage
abzuweisen.
Der Kläger beantragt nach seinem schriftlichen Vorbringen,
die Berufung des beklagten Landes gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Lüneburg vom
21. Mai 2019 zurückzuweisen.
Er hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend und weist ergänzend darauf hin, dass er auch
mittels Fußheberorthese nicht imstande sei, längere Strecken zu gehen. Der Fußheber habe die
Aufgabe, den Vorderfuß anzuheben, damit er beim Gehen nicht stolpere, er ermögliche jedoch keine
fließende Gehbewegung. Mit dem Rollator bzw. den Unterarmgehstützen komme er nicht weit, weil
ihm die Kraft fehle. Zwischenzeitlich sei ihm der Pflegegrad 2 zuerkannt worden. Zu dem Reha-Bericht
aus April 2017 sei zu ergänzen, dass er dort den Umgang mit einem Rollator nicht vermittelt
bekommen habe. Er sei in der Klinik nur mit einem Rollstuhl unterwegs gewesen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Facharztes für Orthopädie und
Unfallchirurgie Dr. L.. Dieser ist in seinem Gutachten vom 18. Juli 2020 zu dem Ergebnis gelangt, dass
„ohne Zweifel“ für den Kläger ab dem 5. Dezember 2017 das Merkzeichen aG festzustellen sei.
Aufgrund des im Januar 2017 erlittenen dritten Schlaganfalls mit Hemiparese rechts sei es zu diesem
Zeitpunkt zu einer deutlichen Verschlechterung des Allgemeinzustandes gekommen. Komplikativ sei
im April 2019 ein Nahtaneurysma an der linken Leiste festgestellt und notwendigerweise operativ
behandelt worden. Darüber hinaus sei 2019 eine Versteifungsoperation der unteren
Lendenwirbelsäule bei ausgeprägter Spinalstenose und deutlichem Wirbelgleiten bzw.
Segmentinstabilität erfolgt. Die Versteifungsoperation an der Lendenwirbelsäule sei zwar erst 2019
durchgeführt worden, allerdings habe der Schaden, der letztlich zur Operation geführt habe, bereits im
Dezember 2017 in gleicher Ausprägung bestanden. Der Sachverständige empfahl für die
Schlaganfallfolgen mit Halbseitenlähmung rechts einen Einzel- GdB von 50, für die AVK, Zustand nach
operativer Behandlung einen Einzel-GdB von 50, für den Wirbelsäulenschaden bei bekannter
Spinalstenose, Segmentinstabilität, Zustand nach Versteifungsoperation einen Einzel-GdB von 50, für
die Verschleißerkrankung beider Kniegelenke einen Einzel-GdB von 10 – 20 und einen Gesamt-GdB
von 90 seit Dezember 2017. Wegen der Schwere seines Leidens könne sich der Kläger dauernd nur
mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung außerhalb seines Kraftfahrzeuges fortbewegen.
Mit Verfügung vom 28. August 2020 hat die Berichterstatterin das beklagte Land auf die
Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zu dem Merkzeichen aG (Urteil vom 16. März 2016,
B 9 SB 1/15 R) hingewiesen und darum gebeten, dass im Hinblick auf die Fortsetzung des
Berufungsverfahrens eine Auseinandersetzung mit dem Urteil des BSG einerseits und den von dem
Sachverständigen Dr. L. mitgeteilten objektiven Befunden andererseits erfolgen möge. Bereits in
dieser Verfügung hat die Berichterstatterin darauf hingewiesen, dass für den Fall, dass das beklagte
Land die Berufung ohne entsprechende Überlegungen fortsetzen sollte, sich der Senat über die
Auferlegung von Verschuldenskosten gemäß § 192 SGG Gedanken machen müsse.
Mit weiterer Verfügung vom 12. Februar 2021 hat die Berichterstatterin das beklagte Land erneut
darauf hingewiesen, dass unter Berücksichtigung der vorliegenden medizinischen Unterlagen und der
Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 16. März 2016, B 9 SB 1/15 R) die Berufung voraussichtlich
erfolglos bleiben werde. Darüber hinaus hat die Berichterstatterin wiederum auf die Möglichkeit der
Kostenauferlegung nach § 192 SGG hingewiesen. Diese Verfügung ist dem beklagten Land am 15.
Februar 2021 zugegangen.
In der dem beklagten Land am 21. Januar 2021 zugestellten Ladung zum Termin zur mündlichen
Verhandlung am 23. Februar 2021 ist dem beklagten Land gemäß § 111 Abs. 3 SGG aufgegeben
worden, zum Termin einen Beamten oder Angestellten zu entsenden, der über die Sach- und
Rechtslage ausreichend unterrichtet ist. Außerdem hat der Senat die Beteiligten – vor dem
Hintergrund der anhaltenden Corona-Pandemie – um Prüfung und Mitteilung gebeten, ob
Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß § 124 Abs. 2 SGG
besteht, was von der Prozessbevollmächtigten des Klägers bejaht worden ist. Das beklagte Land hat
weder eine verfahrensbezogene Prozesserklärung zu einer Entscheidung gemäß § 124 Abs. 2 SGG
abgegeben, noch einen Terminvertreter zur mündlichen Verhandlung am 23. Februar 2021 entsandt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der Ausführungen des
Sachverständigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den Verwaltungsvorgang des
beklagten Landes Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gewesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist jedoch nicht
begründet.
Das Sozialgericht hat das beklagte Land zu Recht verpflichtet, bei dem Kläger ab dem 5. Dezember
2017 das Merkzeichen aG festzustellen. Der Bescheid des Beklagten vom 23. Februar 2018 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Juni 2018 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in
seinen Rechten. Die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens aG sind bei dem Kläger
erfüllt.
Rechtsgrundlage für die Zuerkennung des Merkzeichens aG war für die Zeit bis zum 29. Dezember
2016 § 69 Abs. 4 SGB IX in der damals geltenden Fassung sowie die hierzu ergangenen
straßenverkehrsrechtlichen und versorgungsmedizinischen Vorschriften. Hiernach war Voraussetzung
für die Zuerkennung des Merkzeichens aG gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 SchwbAwV, dass der
schwerbehinderte Mensch außergewöhnlich gehbehindert im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 14 des
Straßenverkehrsgesetzes oder entsprechender straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften war. Gemäß
Abschnitt II Nr. 1 (Rn. 129 und 130) der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 46 Abs. 1 Nr. 11
Straßenverkehrsordnung (AVwV) bzw. Teil D Nr. 3 b) der Anlage „Versorgungsmedizinische
Grundsätze“ zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung vom 10. Dezember 2008 (im Folgenden:
VMG) waren als schwerbehinderte Menschen mit außergewöhnlicher Gehbehinderung solche
Personen anzusehen, die sich wegen der Schwere ihres Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder
nur mit großer Anstrengung außerhalb eines Kraftfahrzeuges bewegen konnten. Hierzu zählten
Querschnittsgelähmte, Doppeloberschenkelamputierte, Doppelunterschenkelamputierte,
Hüftexartikulierte und einseitig Oberschenkelamputierte, die dauernd außerstande waren, ein
Kunstbein zu tragen oder nur eine Beckenkorbprothese tragen konnten oder zugleich unterschenkel-
oder armamputiert waren sowie andere schwerbehinderte Menschen, die nach versorgungsärztlicher
Feststellung, auch aufgrund von Erkrankungen, dem vorstehend aufgeführten Personenkreis
gleichzustellen waren. Im Rahmen der Gleichstellung kam es dabei nicht auf die allgemeine Schwere
des Leidens an, sondern darauf, ob die Auswirkungen der Störung auf das Gehvermögen funktionell
denen der angeführten Personengruppen gleichzuachten waren (vgl. BSG, Urteil vom 6. November
1985, Az.: 9a RVs 7/83, SozR 3870 § 3 Nr. 18), so dass der Behinderte sich nur unter ebenso großen
Anstrengungen wie die Angehörigen der Beispielgruppen oder nur mit fremder Hilfe fortbewegen
konnte (vgl. BSG, Urteil vom 10. Dezember 2002, Az.: B 9 SB 7/01 R, SozR 3-3250 § 69 Nr. 1).
Das BSG hat die Regelungen über die Anerkennung der Voraussetzungen für das Merkzeichen aG
ihrem Zweck entsprechend eng ausgelegt. Wegen der begrenzten städtebaulichen Möglichkeiten,
Raum für Parkerleichterungen zu schaffen, waren hohe Anforderungen zu stellen, um den Kreis der
Begünstigten klein zu halten (vgl. BSG, Urteil vom 16. März 2016, B 9 SB 1/15 R, Rn. 15 m.w.N.).
Dabei ließ sich ein anspruchsausschließendes Restgehvermögen griffig weder quantifizieren noch
qualifizieren. Die maßgebenden straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften stellten nicht darauf ab, über
welche Wegstrecke ein schwerbehinderter Mensch sich außerhalb eines Kraftfahrzeuges zumutbar
noch bewegen konnte, sondern darauf, unter welchen Bedingungen ihm dies nur noch möglich
gewesen ist: nämlich nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung. Wer diese Voraussetzung
– praktisch von den ersten Schritten außerhalb seines Kraftfahrzeuges an – erfüllte, qualifizierte sich
für den entsprechenden Nachteilsausgleich (vgl. zum Vorstehenden: BSG, a.a.O., Rn. 19).
Gemäß § 146 Abs. 3 SGB IX in der vom 30. Dezember 2016 bis zum 31. Dezember 2017 geltenden
Fassung bzw. gemäß § 229 Abs. 3 SGB IX in der seit dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung setzt
die Zuerkennung des Merkzeichens seitdem voraus, dass bei dem behinderten Menschen eine
erhebliche mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung vorliegt, die einem GdB von mindestens 80
entspricht. Eine erhebliche mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung liegt demnach vor, wenn sich
die schwerbehinderten Menschen wegen der Schwere ihrer Beeinträchtigung dauernd nur mit fremder
Hilfe oder nur mit großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeugs bewegen können. Hierzu zählen
insbesondere schwerbehinderte Menschen, die aufgrund der Beeinträchtigung der Gehfähigkeit und
Fortbewegung – dauerhaft auch für sehr kurze Entfernungen – aus medizinischer Notwendigkeit auf
die Verwendung eines Rollstuhls angewiesen sind.
Die Motive der Gesetzgebung (vgl. BT-Drs. 18/9522 S. 317 ff.) geben keine Anhaltspunkte dafür, dass
der berechtigte Personenkreis durch eine Absenkung der Anforderungen für die Zuerkennung des
Merkzeichens aG gegenüber der bis zum 31. Dezember 2016 gültigen Rechtslage wesentlich
verändert bzw. ausgeweitet werden sollte. Im Gegenteil wird auch in der Gesetzesbegründung erneut
auf die Begrenztheit der verfügbaren Behindertenparkplätze hingewiesen und hieraus darauf
geschlossen, dass auch zukünftig der Kreis der Berechtigten eng begrenzt sein müsse. Damit hat der
Gesetzgeber die wesentlichen Erwägungen aus der zitierten Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts übernommen. Mit der gesetzlichen Neufassung sollte nach dem ausdrücklichen
Willen des Gesetzgebers also lediglich klargestellt werden, dass auch außerhalb des chirurgisch-
orthopädischen Fachgebiets liegende Einschränkungen der Gehfähigkeit die Voraussetzungen des
Merkzeichens aG erfüllen können, was nach dem Verständnis des Senats auch bereits nach früher
geltendem Recht nicht wirklich zweifelhaft war. I.
1. Bei dem Kläger liegt eine – wie § 146 Abs. 3 Satz 1 SGB IX a.F. bzw. § 229 Abs. 3 Satz 1 SGB IX
n.F. kumulativ fordern – erhebliche mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung vor, die einem GdB
von mindestens 80 entspricht.
Erster Anhaltspunkt für diese Annahme ist der rechtskräftige Bescheid des beklagten Landes vom 20.
Oktober 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Dezember 2015, mit dem für den
Kläger ein GdB von 90 ab dem 30. September 2015 unter Berücksichtigung der
Funktionsbeeinträchtigungen „Schlaganfallfolgen, arterielle Durchblutungsstörungen der Beine mit
operativer Behandlung, Wirbelsäulenschaden, Spinalkanalstenose“ festgestellt worden ist. Der
Umstand, dass Funktionsbeeinträchtigungen vor allem der unteren Gliedmaße und der
Lendenwirbelsäule in die GdB-Bewertung eingeflossen sind, legt es nahe, dass der GdB des Klägers
in erster Linie dessen mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung abbildet.
Der Sachverständige Dr. L. hat in seinem Gutachten vom 18. Juli 2020 nach Auswertung der Akten,
Untersuchung des Klägers sowie Würdigung der neueren ärztlichen Berichte vom 10. April 2019, 23.
April 2019, 15. Mai 2019 und 30. Oktober 2019 dies bestätigt und drei bei dem Kläger wesentlich
bestehende Diagnosen herausgearbeitet, die die Mobilität (erheblich) einschränken.
a) Zum einen besteht bei dem Kläger ein chronisches Wirbelsäulensyndrom bei ausgeprägter
Fehlstatik, Mehrsegmentverschleiß vorwiegend der Lendenwirbelsäule mit Spinalkanalstenose sowie
ausgeprägter Instabilität, Zustand nach operativer Therapie in Form einer Spondylodese L3 bis L5 mit
resultierender Einschränkung der Beweglichkeit und glaubhaften nachvollziehbaren Ruhe- und
Belastungsbeschwerden, die der Sachverständige Dr. L. in Übereinstimmung mit den Vorgaben der
VMG – Teil B Nr. 18.9 – mit einem Einzel-GdB von 50 bewertet hat. Die entsprechenden
Feststellungen decken sich mit den bei den Akten vorliegenden Berichten der behandelnden Ärzte,
insbesondere dem radiologischen Bericht vom 22. September 2015 sowie den Ausführungen des
Neurochirurgen M. vom 28. September 2015. Dieser Arzt hat den Befund einer steilgestellten LWS
beschrieben bei einem FBA von 60 cm und positivem Lasègue-Zeichen beiderseits. Das Gangbild des
Klägers war bereits zu diesem Zeitpunkt schmerzbedingt kaum prüfbar, es fanden sich Schmerzen,
Missempfindungen sub L4 rechtsbetont, Reflexe waren auch nach Bahnung nicht sicher auslösbar,
der Babinski-Reflex war beidseits angedeutet positiv. Daneben fand sich eine deutliche Gefäßsklerose
der Beinarterien bei Bypass links und Verschluss der A. femoralis profunda links und rechts auch post
stenotische Flussveränderungen in den Beinen. Dieser Arzt war der Auffassung, dass die von dem
Kläger mitgeteilten Beschwerden – nämlich die auf ca. 20 Meter schmerzbedingt reduzierte
Gehstrecke, wobei die Schmerzen rechtsbetont in beiden Beinen über die Knie ziehend auftraten –
glaubhaft seien, wenn man die massive Spinalkanalstenose und Instabilität L3/4 und (geringer) L4/5
berücksichtige. Auch auf die Durchblutungsstörung der Beine wies dieser Arzt in diesem
Zusammenhang hin. Schon zu diesem Zeitpunkt empfahl der Neurochirurg bei Versagen
konservativer Therapiemaßnahmen eine risikoreiche OP mit Dekompression des Spinalkanals und
einer Stabilisierung L 3 nach L 5. Vor diesem Hintergrund hat auch das beklagte Land im Oktober
2015 den bestehenden Wirbelsäulenschaden bei Spinalkanalstenose und eingeschränkter
Gehfähigkeit mit einem Einzel- GdB von 50 bewertet (vgl. ärztliche Stellungnahme der Dr. N. vom 13.
Oktober 2015). 2019 wurde der Kläger sodann im Krankenhaus O. in der wirbelsäulenchirurgischen
Abteilung aufgrund der ausgeprägten Spinalstenose operativ behandelt. Die unteren
Bewegungssegmente wurden versteift. Der Bericht der Klinik für Geriatrie P. vom 30. Oktober 2019
nach einer Anschlussrehabilitation dokumentiert nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. L.
insoweit eine reduzierte Schwungbeinphase rechts und eine teilweise verminderte Spurbreite; der
Richtungswechsel war deutlich unsicher. Das Gehen an zwei Unterarmgehstützen war dem Kläger mit
leichten Unsicherheiten auf Zimmerebene selbständig möglich, empfohlen wurde die Nutzung der
Fußheberorthese. Treppensteigen gelang dem Kläger für fünf Stufen im Nachhalteschritt mit leichten
Unsicherheiten. Das Rollatorhandling gelang dem Kläger zuletzt selbständig, jedoch erschwert. Der
Sachverständige Dr. L. hat dazu in seinem Gutachten festgestellt, dass diesbezüglich noch deutliche
Restbeschwerden bestünden, die Schwäche im Bein habe sich nicht erholt. Im Hinblick auf die
Lendenwirbelsäule hat der Sachverständige auch ausdrücklich unterstrichen, dass zwar die
Versteifungsoperation erst im Jahr 2019 durchgeführt worden sei; eine (erst) zu diesem Zeitpunkt
eintretende Verschlimmerung, die eine andere Bewertung des GdB (und der Gehfähigkeit)
rechtfertigen würde, hat der Sachverständige gleichwohl - in Übereinstimmung mit den vorliegenden
ärztlichen Berichten - nicht angenommen, weil der Schaden, der letztlich zur Operation geführt hat,
bereits im Dezember 2017 in gleicher Ausprägung vorgelegen hat. Lag und liegt damit unstreitig ein
Wirbelsäulenschaden mit besonders schweren Auswirkungen in der Lendenwirbelsäule mit
Spinalkanalstenose (nach zwischenzeitlich operativer Therapie) vor, so ist der für diese
Funktionsbeeinträchtigung bestehende Einzel-GdB von 50 folgerichtig auch bei der Bewertung der
mobilitätsbezogenen Teilhabebeeinträchtigung mit in den Blick zu nehmen, wie von dem
Sachverständigen Dr. L. vorgeschlagen worden ist. Die Behauptung des beklagten Landes, das
Wirbelsäulenleiden wirke sich im vorliegenden Fall auf die Einschränkung der Gehfähigkeit nicht aus,
weil sich die Spinalkanalstenose „üblicherweise erst nach Gehstrecken von einigen 100 m“ bemerkbar
mache, überzeugt den Senat in dieser Pauschalität ohne Einzelfallbezug zum vorliegenden Fall nicht.
b) Vergleichbares gilt für die arterielle Verschlusskrankheit. Der Kläger ist in der Vergangenheit
aufgrund dieser Erkrankung mehrfach operiert worden. Dr. Q. hat im April 2014 auf die bekannte
arterielle Verschlusskrankheit im Stadium II mit Zustand nach femoropoplitealer Bypassversorgung
links 2004, perkutaner transluminaler Angioplastie (PTA) einer hochgradigen proximalen
Anastomosenstenose 2/2006 und Erweiterungsplastik der proximalen Anastomose mittels Dacron-
Patch links bei Restenose 4/2007 hingewiesen. Links fand sich zwar eine gute Bypassfunktion,
rechtsseitig hatte sich die Durchblutung aber deutlich verschlechtert, die Fußpulse rechts waren nicht
tastbar. Schon damals wies Dr. Q. darauf hin, dass der Kläger über Schmerzen beim Gehen in der
rechten Wade und rechten Hüfte nach 20 m klage. In diesem Sinne hatte auch der den Kläger
behandelnde Arzt I. im August 2014 mitgeteilt, bei dem Kläger bestehe eine rechtsbetonte PAVK II b
mit einer Gehstrecke bis 20 Meter. Dementsprechend hatte das beklagte Land diese
Funktionsbeeinträchtigung mit schmerzbedingt eingeschränkter Wegstrecke unter Anwendung von Teil
B 9.2.1 VMG mit einem Einzel-GdB von 50 bewertet (vgl. ärztliche Stellungnahme der Dr. N. vom 26.
August 2014, Bl. 40 VA). Zuletzt wurde im April 2019 im Herz- und Gefäßzentrum R. ein
Nahtaneurysma der linken Leiste – als Spätkomplikation (vgl. Seite 20 des Gutachtens) des früheren
gefäßrekonstruktiven Eingriffes an der unteren Extremität – operativ ausgeräumt. Der
Sachverständige Dr. L. hat danach in seinem Gutachten vom 18. Juli 2020 ausgeprägte Ödeme beider
Beine mit Zeichen einer Stauungsdermatitis beidseits beschrieben. Der rechte Fuß war deutlich kühler
als der linke Fuß. Die Fußpulse waren links sicher tastbar, rechts waren die Fußpulse nicht tastbar. Bei
der Reflextestung fand sich eine Hyperreflexie PSR rechts und ein Achillessehnenreflex-
(ASR-)Verlust beidseits. Dr. L. hat insoweit die Diagnose AVK im Stadium II, Zustand nach
femoropoplitealem Bypass links, Zustand nach Nahtaneurysma linke Leiste, Zustand nach operativer
Therapie bestätigt bzw. gestellt und diese im Einklang mit Teil B Nr. 9.2.1 VMG und der bisherigen
Beurteilung des beklagten Landes mit einem Einzel- GdB von 50 bewertet. Weshalb der ärztliche
Dienst des beklagten Landes unter dem 19. August 2020 meint, dass durch die operative Therapie
des Nahtaneurysma in der linken Leiste eine „bessere Beindurchblutung“ insbesondere des rechten
Beines habe erreicht werden können, so dass die arterielle Verschlusskrankheit (beider Beine) mit
einem niedrigeren GdB als 50 zu bewerten wäre, erschließt sich dem Senat nicht. Die Behauptung
des beklagten Landes, „Durchblutungsstörungen wirkten sich üblicherweise erst nach Gehstrecken
von einigen 100 m aus“ ist ohnehin in dieser Pauschalität nicht richtig, so dass der Senat keinen
Anlass hat, sich mit diesem Argument ernsthaft zu befassen.
c) Daneben besteht bei dem Kläger nach drei erlittenen Schlaganfällen eine Hemiparese rechts mit
Stand- und Gangunsicherheit. Weil es insoweit zwischen den Beteiligten unstreitig ist, dass die Folgen
des wiederholten Schlaganfalls mit einem Einzel-GdB von 50 zu bewerten sind und zu einer
ausgeprägten Einschränkung der Gehfähigkeit des Klägers geführt haben und führen (vgl.
beratungsärztliche Stellungnahme vom 19. August 2020) hat der Senat insoweit keinen Anlass für
weitere Ausführungen.
d) Bestehen bei dem Kläger damit in drei Bereichen (Lendenwirbelsäule, Arterielle
Verschlusskrankheit der unteren Gliedmaßen, Folgen von drei Schlaganfällen mit Hemiparese) solche
Funktionsbeeinträchtigungen, die jeweils mit einem Einzel-GdB von 50 zu bewerten sind, so erscheint
die Bewertung des Sozialgerichts, dass eine mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung vorliegt, die
in der Gesamtheit mit einem GdB von 80 zu bewerten ist, unter Anwendung von Teil A Nr. 3 d) VMG
und der Annahme wechselseitiger, sich teilweise überschneidender, aber auch verstärkender
Beziehungen, nicht fehlerhaft. Auch der Sachverständige Dr. L. hat in diesem Zusammenhang
nachvollziehbar ausgeführt, dass aufgrund der Komplexität der sich überschneidend deutlich
potenzierenden Gesundheitsstörungen des Klägers eine erhebliche mobilitätsbezogene
Teilhabebeeinträchtigung vorliegt, die mit einem GdB von mindestens 80 zu bewerten ist. Das
beklagte Land jedenfalls hat den Gesamt-GdB mit 90 bewertet, ohne sich im vorliegenden Verfahren
dazu zu erklären, welche Teilhabebeeinträchtigung – wenn nicht in erster Linie die einer
mobilitätsbezogenen – aus seiner Sicht hiermit bewertet worden ist.
2. Der Senat hat aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens die Überzeugung gewonnen, dass der
Kläger wegen der Schwere seines Leidens in so ungewöhnlich hohem Maße in seiner Gehfähigkeit
eingeschränkt ist, dass er sich dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung – und
zwar von den ersten Schritten an – außerhalb eines Kraftfahrzeuges bewegen kann. Der
Sachverständige Dr. L. hat in seinem Gutachten vom 18. Juli 2020 einen deutlich vorgealterten Kläger
im reduzierten Allgemeinzustand bei leichtem Übergewicht beschrieben, dem der
Entkleidungsvorgang nur im Sitzen und sehr mühsam gelang. Stehen war dem Kläger kaum möglich.
Befragt zu seinen Beschwerden berichtete der Kläger dem Sachverständigen, er könne schlecht
gehen, es seien nur ganz kleine Strecken möglich am Rollator bzw. mit einer linksseitig geführten
Unterarmgehstütze. Treppensteigen sei kaum möglich im Nachstellschritt mit Handlauf. Die Beine
seien kraftlos, er fühle sich sehr unsicher, auch im Stehen. Aufgrund einer Lähmung am rechten Bein
sei das Gehen sehr unsicher. Im Untersuchungsbefund hat der Sachverständige ein „kümmerliches“
Gangbild beschrieben; das rechte Bein werde fast schleifend hinterhergezogen, kleinschrittig. Es fand
sich im Stand ein deutlicher Knick- Senkfuß beidseits. Der Belastungsvorgang fand ausschließlich bei
Kniestreckung statt. Prinzipiell stand der Kläger ausschließlich auf dem linken Bein, was der
Sachverständige mit dem objektiven Befund einer deutlichen Muskelminderung des gesamten rechten
Beines untermauert hat. So ergaben die vergleichenden Umfangmessungen an den unteren
Extremitäten folgende Werte:
20 cm oberhalb medialer Kniegelenkspalt: rechts: 50,5 cm, links 55 cm
10 cm oberhalb medialer Kniegelenkspalt: rechts 43 cm, links 46 cm
Kniegelenkspalthöhe: rechts 39,5 cm, links 41,5 cm
15 cm unterhalb medialer Kniegelenkspalt: rechts 38,5 cm, links 40,5 cm.
Der Barfußgang ohne Unterarmstütze war dem Kläger nicht möglich. Das rechte Bein wurde praktisch
als „Stelze“ benutzt, es fand sich eine deutliche Fußheberschwäche, der Kläger stand bereits sehr
unsicher auf den Beinen. Im Einbeinstand fand sich ein positives Trendelenburg-Zeichen rechts
(Abkippen des Beckens zur gesunden Seite beim Stehen auf dem erkrankten Bein als Hinweis für
eine Schwäche der hüftübergreifenden Muskulatur). Hackenstand und –gang waren dem Kläger nicht
möglich, auch der Zehenstand rechts nicht. Rechts fand sich eine Fußsenker- und Fußheberparese.
Der Sachverständige hat außerdem ausgeprägte Ödeme beider Beine mit Zeichen einer
Stauungsdermatitis beidseits beschrieben, der rechte Fuß war deutlich kühler als der linke Fuß. Die
Fußpulse waren links sicher tastbar, rechts hingegen nicht tastbar. Die Fußsohlen waren seitengleich
kaum beschwielt, es fand sich eine deutliche Krallenzehenstellung. Der Sachverständige befand die
Muskelminderungen des rechten Beines als „signifikant“ und die Fußheber- und Fußsenkerparese als
„evident“ und hat vor dem Hintergrund der von ihm erhobenen Befunde die Ausführungen des den
Kläger behandelnden Internisten I. – es bestehe eine maximale Gehstrecke von 15 m – (vgl. Bericht
vom 4. Juli 2018, Bl. 7 GA) als plausibel bezeichnet. Der Sachverständige ist in seiner Beurteilung der
Gehfähigkeit des Klägers sodann deutlich geworden und hat „ohne Zweifel“ ausgeführt, der auf den
Beinen sehr unsichere und persönlichkeitsimmanent eher dissimulierendwirkende Kläger könne sich
nur mit großer Anstrengung außerhalb seines Kraftfahrzeuges mit notwendigen Hilfsmitteln bewegen,
dies auch nur kurzstreckig. Die Nutzung eines Rollstuhles zur Vermeidung überflüssiger Gehstrecken
sei durchaus sinnvoll, allerdings sei zu bezweifeln, dass die Umsetzung praxisrelevant angewendet
werden könne.
Die von dem Sachverständigen zu Grunde gelegten Annahmen finden sich in Übereinstimmung mit
den Angaben der behandelnden Ärzte des Klägers. So hat der Internist I. schon im Dezember 2017
darauf hingewiesen, dass der Kläger „umständlich“ am Stock mobil sei, das rechte Bein komme kaum
mit, es bestehe ein sehr, sehr langsamer Gang und nur noch eine Gehstrecke von 5 bis 10 Meter,
dann sei eine Pause notwendig, der Kläger sei unglaublich eingeschränkt. Der Neurochirurg M.
berichtete in diesem Sinne bereits im September 2015, das Gangbild sei bei dem Kläger
schmerzbedingt kaum prüfbar und befand die Beschwerden - schmerzbedingte eingeschränkte
Wegstrecke von ca. 20 Meter, dann müsse der Kläger stehenbleiben - unter Berücksichtigung der
massiven Spinalkanalstenose für glaubhaft.
Zwar ist dem beklagten Land zuzustimmen, dass aus dem Entlassungsbericht der J. Klinik vom 21.
April 2017 hervorgeht, der Kläger sei bei der Abschlussuntersuchung in der Lage gewesen, mit
angelegter Fußheberorthese rechts am Rollator längere Wege auf Klinikebene zurückzulegen, wobei
das Gangbild nomalbasig und ausreichend sicher gewesen sei. Einerseits ist der Kläger dieser
Darstellung aber entgegengetreten, indem er erklärt hat, ihm sei in dieser Klinik der Umgang mit
einem Rollator nicht vermittelt worden und er sei in der Klinik nur mit einem Rollstuhl unterwegs
gewesen (vgl. Schriftsatz vom 29. Juli 2019). Andererseits sieht der Senat, dass nach Begutachtung
des Klägers am 11. Juli 2017 im Rahmen der Feststellung der Pflegebedürftigkeit zwar auch eine
ausreichende Mobilität für kurze Wege innerhalb der Wohnung am Rollator bejaht worden ist (wobei
es auf Seite 5 des Gutachtens heißt, „Gehen ist innerhalb und außerhalb der Wohnung mit Hilfsmittel
selbständig möglich, das Treppensteigen ist nicht selbständig möglich“). Gleichwohl hat die
Gutachterin aufgrund ihres gewonnenen Gesamteindruckes bezüglich der Fortbewegung im
außerhäuslichen Bereich darauf hingewiesen, dass die Fortbewegung des Klägers außerhalb der
Wohnung zu Fuß oder mit dem Rollstuhl auf allen Wegen nur mit personeller Hilfe möglich sei, ebenso
die Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel im Nahverkehr. Eine zuverlässige Einschätzung der
Gehfähigkeit des Klägers im außerhäuslichen Bereich - wie ihn § 229 Abs. 3 Satz 1 SGB IX im Blick
hat - ist damit auf Grundlage des Entlassungsberichtes der J. Klinik vom 21. April 2017 und des
Pflegegutachtens vom 12. Juli 2017 nicht möglich.
Bei zusammenfassender Betrachtung stellt der Senat fest, dass der Kläger unter erheblichen
Schmerzen und nur unter Nutzung von Hilfsmitteln (Fußheberorthese, Rollator, Unterarmgehstütze) in
einem kleinschrittigen – mit den Worten des Sachverständigen: kümmerlichen – Gang praktisch von
den ersten Schritten außerhalb eines Kfz an bestenfalls bis zu 20 Meter weit gehen kann und dann
eine Pause einlegen muss, weil er bereits nach dieser kurzen Wegstrecke erschöpft ist und neue
Kräfte sammeln muss, um weitergehen zu können. Hierbei handelt es sich um die erforderliche – und
für das Merkzeichen aG geforderte – große körperliche Anstrengung (vgl. BSG, Urteil vom 10.
Dezember 2002, B 9 SB 7/01 R sowie Urteil vom 16. März 2016, B 9 SB 1/15 R). Das Merkzeichen aG
setzt nicht voraus, dass der schwerbehinderte Mensch nahezu unfähig ist, sich fortzubewegen (vgl.
dazu BSG, Urteil vom 10. Dezember 2002, B 9 SB 7/01 R sowie Urteil vom 16. März 2016, B 9 SB
1/15 R). II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
Die Auferlegung von Verschuldenskosten beruht auf § 192 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG. Nach dieser
Vorschrift kann das Gericht im Urteil einem Beteiligten ganz oder teilweise die Kosten auferlegen, die
dadurch verursacht werden, dass der Beteiligte den Rechtsstreit fortführt, obwohl ihm vom
Vorsitzenden die Missbräuchlichkeit der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung dargelegt und er
auf die Möglichkeit der Kostenauferlegung bei Fortführung des Rechtsstreites hingewiesen worden ist.
1. Seit der Änderung des § 192 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG aufgrund des SGGArbGGÄndG (vom 26.
März 2008, BGBl I 444) durch die Streichung der Worte "in einem Termin" ist auch die schriftliche
Belehrung über die Missbräuchlichkeit und zu erwartende Kostenauferlegung für den Fall der
Fortführung des Rechtsstreits ausreichend (vgl. BSG, Urteil vom 12. Dezember 2013, B 4 AS 17/13 R;
B. Schmidt in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Auflage 2020, § 192 Rn. 10). Dieser
schriftliche Hinweis auf die Möglichkeit der Auferlegung von Verschuldenskosten kann nicht nur vom
Vorsitzenden, sondern auch – wie vorliegend erfolgt – vom zuständigen Berichterstatter gegeben
werden (vgl. Löcken, in: Hennig, SGG, Stand 10/2020, § 192, Rdnr. 17; Krauß, in: Roos/Wahrendorf,
SGG, 2014, § 192, Rdnr. 31; Thüringer LSG, Urteil vom 30. Januar 2006, Az.: L 6 RA 383/04;
Bayerisches LSG, Beschluss vom 10. Januar 2017, L 15 VK 14/16).
Diese Voraussetzung ist mit der Verfügung der Berichterstatterin vom 12. Februar 2021 erfüllt. Mit
dieser Verfügung – dem beklagten Land bekannt gegeben am 15. Februar 2021 – ist der
Berufungsführerin dargelegt worden, wie der Senat die Sach- und Rechtslage einschätzt und aus
welchen Gründen die Berufung voraussichtlich erfolglos bleiben wird. Darüber hinaus ist das beklagte
Land auf die Möglichkeit der Kostenauferlegung bei Fortführung des Rechtsstreites i.S.d. § 192 Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 SGG hingewiesen worden. Diese Verfügung ist ausreichend gewesen, um ihrer
„Warnfunktion“ i.S.d. § 192 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG (vgl. hierzu: B. Schmidt in: Meyer-Ladewig/Keller/
Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Auflage 2020, § 192 Rn. 10) zu genügen. Insbesondere ist diese
Verfügung nicht – wie das beklagte Land unter dem 18. Februar 2021 reklamiert – zu kurzfristig vor
dem für den 23. Februar 2021 anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung ergangen. Kann die
Missbräuchlichkeit der Rechtsverfolgung vom Vorsitzenden nach wie vor (vgl. zur Rechtslage vor dem
SGGArbGGÄndG, oben) auch im Termin der mündlichen Verhandlung zur Auslösung der Kostenfolge
des § 192 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG dargelegt werden, so reicht es erst recht aus, wenn dieser Hinweis
schriftlich eine Woche vor dem Termin ergeht.
2. Bezüglich der Bestimmung des Begriffs der Missbräuchlichkeit kann wegen des Bezugs auf § 34
BVerfGG in der Gesetzesbegründung (BT-DRS. 14/5943, Seite 28 zu Nr. 65) auf die vom
Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätzen zurückgegriffen werden (Krauß in Roos/
Warendorf, Sozialgerichtsgesetz, 2014, § 192, Rn. 25, m.w.N.). Missbräuchlich ist danach
insbesondere eine offensichtlich unzulässige oder unbegründete Rechtsverfolgung, die von jedem
Einsichtigen als völlig aussichtslos angesehen werden muss (z.B. BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober
2011, 2 BvR 751/11-, Rn. 7). Offensichtlich aussichtslos ist eine Rechtsverfolgung oder
Rechtsverteidigung, wenn sich die maßgeblichen Rechtsfragen entweder unmittelbar aus dem
Wortlaut der einschlägigen Vorschriften beantworten lassen oder durch höchstrichterliche
Rechtsprechung zweifelsfrei geklärt sind (Krauß in Roos/Warendorf, Sozialgerichtsgesetz, 2014, §
192, Rn. 26, m.w.N.). Hängt der Ausgang eines Rechtsstreites maßgeblich von einer
Beweiswürdigung ab, kann sich die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung auch als offensichtlich
aussichtslos darstellen, wenn ein gesteigertes Maß an Aussichtslosigkeit besteht. Allein eine
ungünstige Beweissituation oder Beweislage wird einen Missbrauch jedoch noch nicht begründen
können. Vielmehr muss ein gewisses Maß an Aussichtslosigkeit bestehen. Dies gilt insbesondere
dann, wenn ein Gutachten oder gar ein Gutachten nach § 109 SGG das Begehren nicht stützen
(Krauß in Roos/Warendorf, Sozialgerichtsgesetz, 2014, § 192, Rn. 26, m.w.N.).
Aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. L. vom 18. Juli 2020 ergeben sich keine Anhaltspunkte,
die das Berufungsbegehren des beklagten Landes stützen; im Gegenteil lassen sich daraus
Argumente entnehmen, die auf die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung hindeuten. Ein
gewisses Maß an Aussichtslosigkeit des maßgeblich von einer Beweiswürdigung abhängenden
vorliegenden Berufungsverfahrens besteht damit seit Vorliegen dieses Gutachtens.
Die Aussichtslosigkeit des Berufungsverfahrens war auch für die Berufungsführerin erkennbar. Die
Frage, ob eine objektivierte Einsichtsfähigkeit, wenn also ein verständiger Kläger von der
Rechtsverfolgung Abstand nehmen oder ein verständiger Beklagter den geltend gemachten Anspruch
ohne Weiteres anerkennen würde (Krauß in Roos/Warendorf, Sozialgerichtsgesetz, 2014, § 192, Rn.
30), ausreichend oder auf die subjektive Einsichtsfähigkeit abzustellen ist (vgl. B. Schmidt in Meyer-
Ladewig/Keller/Leitherer/ Schmidt, SGG, 13. Aufl. 2020, § 192, Rn. 9a), ist vorliegend nicht zu klären,
da das beklagte Land die Berufung führt und dem (objektivem) Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der
Verwaltung unterliegt. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung bindet die Verwaltung an
die Regelungen des Gesetzgebers. Er enthält zwei Komponenten, nämlich einmal den Grundsatz des
Vorrangs des Gesetzes und zum anderen den des Vorbehalts des Gesetzes. Der Grundsatz des
Vorrangs des Gesetzes bringt die Bindung der Verwaltung an die bestehenden Gesetze zum Ausdruck
und besagt, dass die Verwaltungsbehörden - positiv - den Gesetzen entsprechend handeln müssen
und - negativ - keine gegen die Gesetze verstoßenden Maßnahmen treffen dürfen. Das Vorrangprinzip
gilt uneingeschränkt und unbedingt für den gesamten Bereich der Verwaltung. Das ergibt sich bereits
aus der Verbindlichkeit der geltenden Gesetze und wird durch Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG)
bestätigt. § 31 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) regelt für den Bereich des Sozialrechts den
Gesetzesvorbehalt, indem er bestimmt, dass Rechte und Pflichten in den Sozialleistungsbereichen
dieses Gesetzbuches nur begründet, festgestellt, geändert oder aufgehoben werden dürfen, soweit
ein Gesetz es vorschreibt oder zulässt. Der Gesetzesvorbehalt gilt nicht nur für die materiell-
rechtlichen Beziehungen zwischen Staat und Bürger, sondern erstreckt sich auch auf die
Verwaltungsorganisation und das Verwaltungsverfahren. Der Aufbau und die Strukturen der
Verwaltung, die Errichtung der Verwaltungsträger, die Zuständigkeiten der Behörden und die
Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens in seinen Grundzügen müssen durch Gesetz festgelegt
werden. Das ergibt sich schon aus ihrer sachlichen Bedeutung, wird aber durch die Erkenntnis, dass
die Grundrechte nicht nur materielle Verbürgungen enthalten, sondern auch eine entsprechende
Gestaltung und Organisation und des Verfahrens erfordern („Grundrechtsschutz durch Organisation
und Verfahren“) bestätigt und verstärkt. Diesem Grundsatz folgend ist die Ausgestaltung des
Sozialverwaltungsverfahrens durch den Bundesgesetzgeber im Zehnten Buch Sozialgesetzbuch (SGB
X) erfolgt. Einen Schwerpunkt innerhalb des SGB X bildet der Untersuchungsgrundsatz, § 20 SGB X.
Der Untersuchungsgrundsatz enthält den Grundgedanken, dass die Behörde als neutrale
Ermittlungsinstanz besonders zur objektiven Aufklärung des Sachverhalts geeignet ist, um dadurch
das Recht zur Geltung zu bringen. Deshalb ist sie ausdrücklich auch nicht an das Vorbringen der
Beteiligten gebunden (§ 20 Abs. 2 HS. 2 SGB X). Der Untersuchungsgrundsatz ist Ausfluss des
Rechtsstaatsprinzips in Art. 20 Abs. 3 GG und des Gebots des fairen Verfahrens. Bereits im Vorfeld
möglichen gerichtlichen Rechtsschutzes wird durch den Untersuchungsgrundsatz ein Ausgleich
geschaffen für die prinzipiell schwächere Stellung des Bürgers gegenüber der Verwaltung; so wird
ausdrücklich die Verpflichtung der Behörde zu einer interessenneutralen Sachverhaltsaufklärung (vgl.
§ 20 Abs. 2 SGB X) hervorgehoben. Insofern bewirkt die Vorschrift gewissermaßen einen
vorgelagerten Rechtsschutz der Beteiligten bereits innerhalb des Verwaltungsverfahrens. Da nur auf
der Basis einer einwandfreien Sachverhaltsaufklärung dem Recht Geltung verschafft werden kann, ist
der Untersuchungsgrundsatz eine Grundvoraussetzung für die Verwirklichung des Prinzips der
Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (vgl. zum Vorstehenden: Luthe in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X,
2. Aufl., § 20 SGB X (Stand: 18.07.2019)). Im Hinblick auf die Verwaltungsorganisation hat das Land
Niedersachsen mit der sachlichen und personellen Ausstattung des die Berufung führenden
Niedersächsischen Landesamtes für Soziales, Jugend und Familie dafür Sorge zu tragen, dass durch
den Aufbau und die Strukturen dieser Verwaltung die administrative Umsetzung und Anwendung der
Gesetze sowie die Gestaltung der materiellrechtlichen Beziehungen zwischen Amt und Bürger
gesetzeskonform – also rechtmäßig – erfolgen.
Das Vorstehende verdeutlicht, dass in Bezug auf eine Behörde ein strengerer Maßstab an die
Einsichtsfähigkeit zu stellen ist, als bei einem/einer Kläger:in, der/die in dem Verfahren von subjektiven
Motiven geleitet ist. Im Fall einer Behörde kann es wegen des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der
Verwaltung nur auf die objektivierte Einsichtsfähigkeit ankommen, denn die Behörde ist verpflichtet,
alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen, Umstände zu
berücksichtigen. Gemessen an der objektivierten Einsichtsfähigkeit musste das beklagte Land mit
Kenntnisnahme des Gutachtens des Sachverständigen Dr. L. erkennen, dass ein gewisses Maß an
Aussichtslosigkeit der Berufung besteht. Dies erst recht, nachdem sich die Berichterstatterin mit ihren
Verfügungen vom 28. August 2020 und 12. Februar 2021 zur voraussichtlichen Einschätzung der
Sach- und Rechtslage durch den Senat geäußert hatte.
Neben der für das beklagte Land erkennbaren Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels liegen auch
besondere Umstände vor (vgl. B. Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13.
Auflage 2020, § 192 Rn. 9), die es rechtfertigen, von der Missbräuchlichkeit der Fortsetzung des
Berufungsverfahrens auszugehen. Das beklagte Land führt die Berufung und beharrt auf einer
gerichtlichen Entscheidung, ohne sich mit der gebotenen Sorgfalt mit der vorliegenden Sach- und
Rechtslage zu befassen. Insbesondere würdigt es nicht alle für den vorliegenden Fall bedeutsamen,
auch die für den Kläger günstigen, tatsächlichen Umstände. Der Senat erkennt an – vgl. insoweit
schon oben unter I.2. –, dass der Entlassungsbericht der J. -Klinik vom 21. April 2017, auf den sich
das beklagte Land fortwährend beruft, nicht für das Vorliegen des streitgegenständlichen Anspruches
spricht. Davon abgesehen, dass der Kläger den Darstellungen des Entlassungsberichts
entgegengetreten ist (vgl. Schriftsatz vom 29. Juli 2019), finden sich in den vorliegenden Unterlagen
und in den Befunderhebungen des Sachverständigen aber deutliche Anhaltspunkte, die für den
klägerischen Anspruch sprechen. Das Pflegegutachten vom 12. Juli 2017, welches das beklagte Land
ebenfalls für seine Sichtweise zitiert, verhält sich ohnehin nicht eindeutig zur Mobilität des Klägers im
außerhäuslichen Bereich – vgl. insoweit schon oben unter I.2. Der Senat hat nicht den Eindruck
gewinnen können, dass sich das die Berufung führende Land mit den für den Kläger günstigen
Umständen auseinandergesetzt hat. So hat es zwar die von dem Sachverständigen für den
klägerischen Anspruch sprechenden festgestellten Befunde (teilweise) referiert (vgl. Stellungnahme
des ärztlichen Dienstes vom 19. August 2020, Seite 1 unten, 2 oben). Eine differenzierte
Auseinandersetzung mit diesen Feststellungen findet aber nicht statt. Stattdessen wird die
Einschätzung des Sachverständigen mit der durch nichts belegten Behauptung ins Blaue angegriffen,
die arterielle Durchblutungsstörung der Beine habe sich nach der operativen Therapie gebessert.
Daneben wird die vom vorliegenden Einzelfall losgelöste und in ihrer Pauschalität unzutreffende
Aussage getroffen, dass sich Durchblutungsstörungen und die Spinalkanalstenose „üblicherweise“
erst nach Gehstrecken von einigen 100 m auswirkten und daraus die mit den vorliegenden Befunden
nicht in Deckung zu bringende Schlussfolgerung abgeleitet, dass sich die bei dem Kläger bestehende
arterielle Verschlusskrankheit und die Spinalkanalstenose nicht verstärkend auf die Einschränkung
seiner Gehfähigkeit auswirken würden. Eine substantiierte Auseinandersetzung mit den konkret
vorliegenden Befunden und der Einschätzung des Sachverständigen stellt beides nicht dar. Die
Beliebigkeit im Vortrag des beklagten Landes bildet sich auch in dem Schriftsatz vom 18. Februar
2021 ab, in dem plötzlich und entgegen den früheren eigenen Ausführungen vom August 2020
behauptet wird, im Jahre 2019 sei eine Verschlimmerung der gesundheitlichen Verhältnisse des
Klägers eingetreten.
Zentrales Argument des Berufungsvorbringens ist die Auffassung des beklagten Landes, bei dem
Kläger liege keine mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung vor, die mit einem GdB von
mindestens 80 zu bewerten sei, wobei bereits die Berufungsbegründung vom 18. Juni 2019 in dieser
Hinsicht eher gehaltlos ist. Spätestens nach Kenntnis des Gutachtens des Sachverständigen Dr. L.
hätte für das die Berufung führende Land aber Anlass bestehen müssen, substantiiert unter
Anwendung der Regelungen der VMG darzulegen, wie unter Berücksichtigung der von dem
Sachverständigen festgestellten medizinischen Tatsachen die bei dem Kläger bestehenden
Funktionsbeeinträchtigungen einzeln und in ihrer mobilitätsbezogenen Gesamtheit konkret zu
bewerten sind, um der von ihm angegriffenen Entscheidung des Sozialgerichts begründet
entgegenzutreten. Selbst in dem Schriftsatz vom August 2020, mit dem das beklagte Land ins Blaue
hinein eine Verbesserung der arteriellen Durchblutungsstörung der Beine und einen „niedrigeren GdB
als 50“ für diese Funktionsbeeinträchtigung behauptet, findet sich jedoch kein Hinweis darauf, welcher
Einzel-GdB für die arterielle Verschlusskrankheit unter Anwendung von Teil B 9.2.1 VMG und welcher
mobilitätsbezogene GdB nach Teil A Nr. 3 VMG nach Ansicht der Berufungsführerin entgegen der
Einschätzung des Sozialgerichts und entgegen der Empfehlung des Sachverständigen anzunehmen
ist.
Soweit das beklagte Land in seinen Schriftsätzen vom 18. Juni 2019 und August 2020 Ausführungen
zu der Gehfähigkeit des Klägers gemacht hat, könnte es sich insoweit auf die in § 229 Abs. 3 Satz 2
SGB IX gesetzlich formulierte weitere Voraussetzung für das Merkzeichen aG (Notwendigkeit
dauernder fremder Hilfe und/oder der großen Anstrengung) bezogen haben, ohne dabei allerdings in
den Blick genommen zu haben, unter welchen Bedingungen dem Kläger die Fortbewegung außerhalb
eines Kraftfahrzeuges nur möglich ist. Das Argument des beklagten Landes, dass der Kläger
„zumindest kurze Gehstrecken noch zurückzulegen“ in der Lage ist, trifft nicht den Kern der
gesetzlichen Regelung und auch nicht der zu dem Merkzeichen aG ergangenen Rechtsprechung des
BSG (vgl. dazu BSG, Urteil vom 10. Dezember 2002, B 9 SB 7/01 R sowie Urteil vom 16. März 2016,
B 9 SB 1/15 R). Hierzu hat das beklagte Land unter dem 16. Oktober 2020 darauf hingewiesen, dass
es von seinem Rechtsstandpunkt ausgehend auf diese Voraussetzung nicht ankomme. Damit
verbleibt dem Senat allerdings nur die Feststellung, dass die Frage, ob dem Kläger das Zurücklegen
von Wegstrecken nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung möglich ist, nicht Gegenstand
von Überlegungen der Berufungsführerin gewesen ist.
3. Die Entscheidung nach § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGG steht im Ermessen des Gerichts. Dabei sind stets
die Umstände des Einzelfalls maßgeblich, wobei das Gericht den Grad der Missbräuchlichkeit oder
der Schwere des Verschuldens, die Höhe der entstandenen Kosten und die wirtschaftlichen
Verhältnisse der Betroffenen berücksichtigen sollte. Bezüglich der Höhe der beabsichtigten
Gerichtskosten ist zu beachten, dass es sich hier nicht um Gerichtskosten im Sinne von § 1 GKG,
sondern um eine Regelung über Schadensersatz handelt. Als Mindestbetrag ist die Pauschgebühr
nach § 184 Abs. 2 SGG für die jeweilige Instanz anzusetzen. Darüber hinaus können Gebühren
erhoben werden, welche jedoch im Einzelfall begründet werden müssen.
Der Senat hält es im vorliegenden Fall für angemessen, der Berufungsführerin die Personal- und
Sachkosten aufzuerlegen, die durch das Berufungsverfahren entstanden sind. Hierfür stützt sich der
Senat zur Orientierung auf den Haushaltsplan des Landes Niedersachsen für das Haushaltsjahr 2021,
Einzelplan 11 (Justizministerium), Kapitel 1113 (Seite 113). Danach beliefen sich im Jahr 2019 die
budgetierten Personal- und Sachkosten (Ist) für die beim LSG eingegangenen Rechtssachen von
4.100 Verfahren auf EUR 6.975.532, woraus sich für eine beim LSG im Jahr 2019 eingegangene
Rechtssache der durchschnittliche Stückpreis von 1.701,35 EUR errechnet. Da die vorliegende Sach-
und Rechtslage weder außergewöhnlich einfach, noch außergewöhnlich schwierig oder umfangreich
ist, hält der Senat diesen durchschnittlichen Preis vorliegend für grundsätzlich sachgemäß.
Ermessenserwägungen hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen erübrigen sich
bei einer Landesbehörde bzw. dem Land Niedersachsen, so dass hieraus keine Reduzierung der
Kosten ableitbar ist.
Hinsichtlich des Grades der Missbräuchlichkeit bzw. der Schwere des Verschuldens nimmt der Senat
zum einen in den Blick, dass das beklagte Land schon in der Vergangenheit wiederholt
Berufungsverfahren ohne die aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ableitbare – in
tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht – gebotene Sorgfalt geführt bzw. Verfahren fortgesetzt hat,
obwohl ihm die voraussichtliche Erfolglosigkeit der Rechtsverfolgung bewusst gewesen ist. Dabei
waren die erkennbar erfolglosen Berufungen des beklagten Landes regelmäßig durch Entscheidungen
des Berufungsgerichts zurückzuweisen. Nur beispielhaft wird insoweit auf die Verfahren L 10 SB 2/15,
L 5 SB 48/15, L 10 SB 127/15, L 5 SB 128/15, L 10 SB 160/15, L 10 SB 20/16, L 10 SB 106/16, L 10
SB 131/16, L 10 SB 32/17, L 5 SB 88/17, L 10 SB 111/17, L 10 SB 36/18, L 10 SB 101/18, L 10 SB
126/18, L 10 SB 157/18, L 10 SB 161/18, L 10 SB 11/20, L 10 SB 14/20 hingewiesen. Bisherige Apelle
des Berufungsgerichts, die kostenauslösende Inanspruchnahme seiner Arbeitskapazität gewissenhaft
zu prüfen, blieben vom Niedersächsischen Landesamt für Soziales, Jugend und Familie bisher
ungehört bzw. wurden von ihm dahingehend beantwortet, dass auch Kläger:innen erkennbar
erfolglose Berufungsverfahren bis zu einer Entscheidung vorantrieben, was genauso vom Landesamt
in Anspruch genommen werden könne. Diese Ansicht teilt der Senat nicht, denn er sieht im Hinblick
auf die Verantwortlichkeit für eine sachgemäße Prozessführung einen grundlegenden Unterschied
zwischen den in ihren subjektiven Rechten betroffenen Kläger:innen und der dem Grundsatz der
Gesetzmäßigkeit der Verwaltung unterliegenden Behörde.
Zum anderen bildet sich die Nachlässigkeit der Verfahrensführung im vorliegenden Fall nicht nur
materiell-rechtlich, sondern auch prozessrechtlich ab. Obwohl mit der Ladung dem beklagten Land
gemäß § 111 Abs. 3 SGG aufgegeben worden war, zum Termin einen Beamten oder Angestellten zu
entsenden, der über die Sach- und Rechtslage ausreichend unterrichtet ist, ist im Termin zur
mündlichen Verhandlung am 23. Februar 2021 niemand erschienen, um die Berufungsposition zu
vertreten. Da das beklagte Land im Übrigen auch die in der Ladung enthaltende Nachfrage des
Senates nach einem Einverständnis zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß §
Abs. 2 SGG unbeantwortet gelassen hat – das Einverständnis des Klägers mit einer solchen
Entscheidung lag am 20. Januar 2021 vor – hat der Senat mit vollständiger fünfköpfiger Besetzung
allein auf Veranlassung des beklagten Landes im sonst menschenleeren Sitzungssaal verhandelt.
Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.