9.2.1
Landessozialgericht Baden-Württemberg
22.05.2015 – L 8 SB 70/13
Urteil
Kernaussage
Bei stark schwankenden Gehstreckenangaben und konkurrierenden orthopädischen oder neurologischen Schmerzursachen darf die gesamte Gehbegrenzung nicht ohne Weiteres der pAVK zugerechnet werden.
Gerichtlicher Entscheidungstext
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom
06.12.2012 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Tatbestand
Zwischen den Beteiligten ist das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für die
Feststellung des Nachteilsausgleichs „aG“ (außergewöhnliche Gehbehinderung) streitig.
Bei dem 1951 geborenen Kläger waren zuletzt mit Bescheid des Landratsamtes B. - Ver-
sorgungsamt - (LRA) vom 16.09.2008 aufgrund folgender Funktionsbeeinträchtigungen
ein Grad der Behinderung (GdB) von 70 seit dem 23.07.2008 sowie das Merkzeichen „G“
festgestellt worden:
- Hüftgelenksendoprothese links, Funktionsbehinderung beider Hüftgelenke bei
degenerativen Gelenkveränderungen, arterielle Verschlusskrankheit beider Bei-
ne und Polyneuropathie (Teil-GdB 40),
- Diabetes mellitus (mit Diät und oralen Antidiabetika und Insulin einstellbar)
(Teil-GdB 30),
- Schulter-Arm-Syndrom, Funktionsbehinderung beider Schultergelenke und
chronisches Schmerzsyndrom (Teil-GdB 30) und
- degenerative Veränderungen der Wirbelsäule und operierter Bandscheiben-
schaden (Teil-GdB 20) (Bl. 81 bis 84 der Verwaltungsakte).
Der Kläger beantragte beim LRA am 08.12.2010 die Erhöhung des GdB sowie die Fest-
stellung des Merkzeichens „aG“. Zur Begründung verwies er auf ein künstliches Hüftge-
lenk, fünf Bandscheibenoperationen, eine Polyneuropathie sowie eine Stentimplantati-
on im Bein. Er fügte seinem Antrag einen Arztbrief des Facharztes für Neurochirurgie und
Spezielle Schmerztherapie Dr. W. vom 06.05.2010 bei (Diagnosen: chronisch neuropathi-
sche Schmerzen, chronische Schmerzen, Diabetes mellitus insulinpflichtig, diabetische
Polyneuropathie, arterielle Verschlusserkrankung Grad II, diabetische Angiopathie, Radi-
kulopathie L5/S1, Claudicatio intermittens, Ischämieschmerz, chronische Schmerzen Sta-
dium III nach Gerbershagen, S1-Syndrom links und laterale Bandscheibenprotrusion L5/
S1 links) (Bl. 88 bis 92 der Verwaltungsakte).
Das LRA zog einen Entlassungsbericht der zu Lasten der Deutschen Rentenversicherung
Bund vom 04.06.2010 bis 25.06.2010 in der Rehaklinik H. in B. durchgeführten stationä-
ren Rehabilitationsmaßnahme, einen Befundschein des Facharztes für Allgemeinmedi-
zin Dr. S. vom 21.12.2010, einen Arztbrief des Neurologen und Psychiaters Herr Wi. vom
25.05.2010 sowie einen Arztbrief des Abteilungschefarztes der Abteilung Angiologie des
Herzzentrums Bad K. Prof. Dr. Z. vom 03.05.2010 bei (Bl. 95/105 und 108/111 der Ver-
waltungsakte).
Nach Einholung einer versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 21.01.2011 bei Prof.
Dr. Wa. , welcher den Gesamt-GdB mit 80 bewertete und das Vorliegen der gesundheit-
lichen Voraussetzungen für die Feststellung des Merkzeichens „aG“ verneinte, stellte
das LRA mit Bescheid vom 26.01.2011 einen GdB von 80 seit dem 08.12.2010 fest. Das
Merkzeichen „G“ blieb festgestellt. Die Feststellung des Merkzeichens „aG“ lehnte das
LRA ab (Bl. 112/113 und 114/115 der Verwaltungsakte).
Dagegen legte der Kläger am 31.01.2011 Widerspruch ein, zu dessen Begründung er
vortrug, ihm stehe das Merkzeichen „aG“ aufgrund ständiger Schmerzen im linken Fuß
zu, welche zunähmen, wenn er weitere Strecken laufen müsse. Ferner verwies er auf
sein künstliches Hüftgelenk links.
Nach Beiziehung eines Befundscheins des Neurochirurgen und Speziellen Schmerzthe-
rapeuten Dr. W. vom 23.05.2011, in dem Dr. W. von einer Zunahme der Schmerzen un-
ter Belastung, insbesondere beim Gehen (Gehstrecke circa 50 Meter) berichtete und die
„Kennung aG“ für eine Erleichterung im Alltag als sinnvoll erachtete und Einholung einer
weiteren versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 05.07.2011 bei der Obermedizinal-
rätin Dr. V. wies das Regierungspräsidium Stuttgart - Landesversorgungsamt - den Wi-
derspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 10.08.2011 als unbegründet zu-
rück (Bl. 127/129 und 131/132 der Verwaltungsakte).
Dagegen erhob der Kläger am 01.09.2011 Klage zum Sozialgericht Freiburg (SG). Zur
Begründung verwies er darauf, dass er aufgrund seiner erheblichen orthopädischen Be-
schwerden, der arteriellen Verschlusskrankheit beider Beine, einer Polyneuropathie,
einem erheblichen Schmerzsyndrom sowie einer kardiologischen Erkrankung sich nur
noch unter größten Anstrengungen fortbewegen könne. Weiterhin habe er dauerhafte
Schmerzen unter der linken Fußsohle. Schließlich sei ihm zur Schmerztherapie nach dem
Bandscheibenvorfall mit Nervenverletzung ein „Stromkasten“ implantiert worden.
Das SG befragte die behandelnden Ärzte des Klägers schriftlich als sachverständige Zeu-
gen. Wegen des Inhalts und Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. 20/22, 23/31
sowie 32/48 der SG-Akte Bezug genommen.
Der Kardiologe Dr. Su. teilte mit am 07.02.2012 beim SG eingegangenen Schreiben mit,
der Kläger leide u.a. unter einer koronaren Herzkrankheit und einem Diabetes mellitus.
Er könne außerhalb seines Fahrzeuges noch eine Gehstrecke von circa 500 Metern zu-
rücklegen. Das Vorliegen einer außergewöhnlichen Gehbehinderung könne Dr. Su. nicht
beurteilen. Dem Schreiben war sein Arztbrief vom 21.10.2011 beigefügt, aus dem sich
eine Belastbarkeit des Klägers beim Belastungs-EKG bis 100 Watt ergibt.
Der Facharzt für Allgemeinmedizin Dr. S. schrieb dem SG am 06.03.2012, die Gehfähig-
keit des Klägers sei durch angiopathische, neuropathische und orthopädische Beschwer-
den trotz epiduraler Neurostimulation eingeschränkt. Der Kläger gebe an, ohne Schmerz-
freiheit lediglich eine Gehstrecke von 50 Metern bewältigen zu können. Der Kläger sei je-
doch in der Lage, ohne Gehhilfen mit flüssigem Gangbild die Arztpraxis von Dr. S. auf-
zusuchen. Eine außergewöhnliche Gehbehinderung sei nicht feststellbar. Mangels aus-
reichender Untersuchung bei ihm - Dr. S. - werde eine fachneurologische Untersuchung
beim behandelnden Neurologen Dr. W. zur Frage der Mobilität angeregt.
Der Facharzt für Neurochirurgie und Spezielle Schmerztherapie Dr. W. berichtete unter
dem 25.04.2012, beim Kläger liege eine umschriebene narbige Irritation der Wurzeln L5
und S1 links mit neuropathischen Schmerzen, eine progrediente diabetische Polyneu-
ropathie sowie eine arterielle Verschlusskrankheit Grad III mit claudicatio intermittens
vor. Als Folge der neuropathischen Schmerzen bestehe eine konstante Einschränkung
der Wegstrecke auf maximal 200 Meter. Die Erkrankungen des Klägers schränkten die
Gehfähigkeit seine in hohem Maße ein. Aufgrund der Multimorbidität bestehe eine au-
ßergewöhnliche Gehbehinderung, da es bei den Grunderkrankungen zu einer hochgra-
digen Belastungsinsuffizienz komme. Es sei von einer maximalen Gehstrecke von circa
100 bis 150 Metern auszugehen. Dabei handele es sich um die Gesamtstrecke, die einfa-
che Strecke liege zwischen circa 60 und 80 Metern.
Mit Gerichtsbescheid vom 06.12.2012 wies das SG die Klage ab. Zur Begründung führ-
te es aus, die Voraussetzungen für die Feststellung des Merkzeichens „aG“ lägen nicht
vor. Zwar sei das Gehvermögen des Klägers im Wesentlichen durch ein chronifiziertes
Schmerzsyndrom, welches insbesondere mit Schmerzen an der linken Fußsohle einher-
gehe, eingeschränkt. Jedoch sei bei den von verschiedenen Ärzten angegebenen Geh-
strecken davon auszugehen, dass die Gehfähigkeit des Klägers zwar erheblich, aber dar-
über hinaus nicht auch in ungewöhnlich hohem Maße eingeschränkt sei und er sich nicht
praktisch von den ersten Schritten außerhalb seines Kraftfahrzeuges an nur unter eben-
so großen Anstrengungen wie die in der VwV-StVO ausdrücklich genannten Gruppen von
Schwerbehinderten fortbewegen könne.
Gegen den seinen Prozessbevollmächtigten am 11.12.2012 zugestellten Gerichtsbe-
scheid hat der Kläger am 04.01.2013 Berufung zum Landessozialgericht Baden-Württem-
berg (LSG) eingelegt, zu deren Begründung er seinen bisherigen Vortrag wiederholt und
darüber hinausgehend vorträgt, die von ihm zu bewältigende Gehstrecke habe sich wäh-
rend des Verfahrens auf 50 Meter verringert. Er könne nicht akzeptieren, dass ihm trotz
seines eingeschränkten Gehvermögens nicht die Möglichkeit der Inanspruchnahme eines
Schwerbehindertenparkplatzes zuerkannt werde. Er gehöre zwar nicht zum Kreis der in
der VwV-StVO ausdrücklich aufgeführten Gruppe von behinderten Menschen, jedoch sol-
le er diesem Personenkreis gleichgestellt werden, da Parkraum für diejenigen Schwerbe-
hinderten geschaffen werden solle, denen es unzumutbar sei, längere Wege zu Fuß zu-
rückzulegen. Dies solle auch bei einem Gehvermögen von 50 Metern der Fall sein.
Nachdem der Kläger während des Berufungsverfahrens nach Ö. (S. ) verzogen war, hat
der Senat mit Beschluss vom 04.03.2014 auf Antrag des bisherigen Beklagten das Land
Baden-Württemberg aus dem Rechtsstreit entlassen und festgestellt, dass das Land
Schleswig-Holstein neuer Beklagter ist (Bl. 37/38 der Senatsakte).
Der Senat hat Beweis erhoben durch die Befragung des behandelnden Neurochirurgen
Dr. L. als sachverständigen Zeugen. Wegen des Inhalts und Ergebnisses der Beweisauf-
nahme wird auf Bl. 50/58 der Senatsakte Bezug genommen. Dr. L. hat am 20.12.2014
mitgeteilt, er habe den Kläger bisher einmalig ambulant schmerzneurochirurgisch be-
handelt. Der Kläger leide unter einem chronischen Schmerzsyndrom Stadium III nach
Gerbershagen, einem chronischen neuropathischen Fußschmerzsyndrom links, einer dia-
betischen Polyneuropathie, einem insulinpflichtigen Diabetes mellitus, einem Postdiscek-
tomiesyndrom, einer neuropathischen Lumboischialgie links, einer Coxarthrose links und
einem Zustand nach TEP in den Achtzigern, einer peripheren arteriellen Verschlusskrank-
heit links iliacal und einer arteriellen Hypertonie. Dr. L. hat ein hochgradig verlangsam-
tes und linksseitig nachziehendes Gangbild befundet. Der Kläger ist vornübergebeugt
und erkennbar schmerzgeplagt gewesen. Der Zehen- und Fersenstand sind ausführbar
gewesen. Es haben sich keine Paresen gefunden.
Weiter hat der Senat den Entlassungsbericht des Universitätsklinikums S. - Klinik für An-
ästhesiologie und operative Intensivmedizin - vom 17.06.2014 über die stationäre Be-
handlung des Klägers vom 04.06.2014 bis 17.06.2014 beigezogen (Bl. 62/64 der Senats-
akte).
Mit Schriftsatz vom 08.05.2015 hat die Klägervertreterin mitgeteilt, der Kläger befinde
sich derzeit stationär im Universitätsklinikum in K. , weil zwei neue Implantate an der
Wirbelsäule eingesetzt werden sollen. Ferner hat sie vorgetragen, der behandelnde Arzt
Prof. Dr. B. habe sich kritisch gegenüber der versorgungsärztliche Stellungnahme von
Dr. Ha. vom 20.03.2015 geäußert. Schließlich sei ein aktueller Befundbericht des Univer-
sitätsklinikums beizuziehen.
Der Kläger beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 06.12.2012 aufzuheben
und den Beklagten unter Abänderung des Bescheids des Landratsamtes B. - Ver-
sorgungsamt vom 26.01.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regie-
rungspräsidiums Stuttgart - Landesversorgungsamt - vom 10.08.2011 zu verur-
teilen, bei ihm das Merkzeichen „aG“ ab dem 08.12.2010 festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verweist auf die Entscheidungsgründe des Gerichtsbescheids des Sozialgerichts Frei-
burg vom 06.12.2012 und vertritt unter Vorlage zweier versorgungsärztlicher Stellung-
nahmen von Dr. Ha. vom 14.01.2015 und 20.03.2015 die Auffassung, der Kläger erfülle
die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Feststellung des Merkzeichens „aG“ nicht.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Ver-
handlung erklärt (Bl. 71 und 74 der Senatsakte).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten
wird auf die Verwaltungsakte des Beklagten sowie auf die Prozessakten des SG und des
Senats verwiesen.
Entscheidungsgründe
Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung (§ 153 Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 SGG)
über die Berufung des Klägers entscheiden, nachdem die Beteiligten sich hiermit einver-
standen erklärt haben und eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich ist.
Die gemäß § 151 form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist gemäß
§§ 143, 144 SGG zulässig, aber unbegründet.
Das SG hat mit dem angefochtenen Gerichtsbescheid vom 06.12.2012 die Klage
zu Recht abgewiesen. Der Bescheid des Landratsamts B. - Versorgungsamt - vom
26.01.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stutt-
gart - Landesversorgungsamt - vom 10.08.2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger
nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung des Merkzei-
chens „aG“.
Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Feststellung des Merkzeichens „aG“ ist § 69 Abs. 4
SGB IX i.V.m. §§ 1 Abs. 4 und 3 Abs. 1 Nr. 1 der Schwerbehindertenausweisverordnung
vom 25.07.1991, zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 7. Juni 2012
(BGBl. I S. 1275). Danach ist das Merkzeichen „aG“ festzustellen, wenn der behinder-
te Mensch außergewöhnlich gehbehindert im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 14 StVG oder ent-
sprechender straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften ist.
Eine derartige straßenverkehrsrechtliche Vorschrift ist die Allgemeine Verwaltungsvor-
schrift zur Straßenverkehrsordnung (VwV-StVO) vom 26.01.2001 (BAnz S. 1419, be-
richtigt S. 5206), zuletzt in der ab dem 18.11.2014 gültigen Fassung vom 17.11.2014.
Nach Abschnitt II Nr. 1 der VwV-StVO zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 StVO sind als schwerbehinder-
te Menschen mit außergewöhnlicher Gehbehinderung solche Personen anzusehen, die
sich wegen der Schwere ihres Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit gro-
ßer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges bewegen können. Hierzu zählen Quer-
schnittsgelähmte, Doppeloberschenkelamputierte, Doppelunterschenkelamputierte, Hüf-
texartikulierte und einseitig Oberschenkelamputierte, die dauernd außerstande sind, ein
Kunstbein zu tragen oder nur eine Beckenkorbprothese tragen können, oder zugleich
unterschenkel- oder armamputiert sind, sowie andere schwerbehinderte Menschen, die
nach versorgungsärztlicher Feststellung, auch aufgrund von Erkrankungen, dem zuvor
genannten Personenkreis gleichzustellen sind.
Der Kläger gehört - unstreitig - nicht zu dem ausdrücklich genannten Personenkreis der
außergewöhnlich Gehbehinderten.
Der Kläger kann dem genannten Personenkreis auch nicht gleichgestellt werden, da sei-
ne Gehfähigkeit nicht in ungewöhnlich hohem Maße eingeschränkt ist oder er sich nicht
nur unter ebenso großen Anstrengungen wie die in der VwV genannten Personen oder
nur noch mit fremder Hilfe fortbewegen kann. Dies steht für den Senat auf Grund der zu
den Akten gelangten ärztlichen Unterlagen und der vom SG durchgeführten Beweisauf-
nahme fest.
Bis zum 31.12.2008 waren die „Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im so-
zialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht“ (Teil 2 SGB IX), Aus-
gabe 2008 (AHP) heranzuziehen (BSG, Urteil vom 23.06.1993 - 9/9a RVs 1/91 - BSGE 72,
285; BSG, Urteil vom 09.04.1997 - 9 RVs 4/95 - SozR 3-3870 § 4 Nr. 19; BSG, Urteil vom
18.09.2003 - B 9 SB 3/02 R - BSGE 190, 205; BSG, Urteil vom 29.08.1990 - 9a/9 RVs 7/89
- BSG SozR 3-3870 § 4 Nr. 1). Die AHP besaßen zwar keine Normqualität, weil sie weder
auf einem Gesetz noch auf einer Verordnung oder auch nur auf Verwaltungsvorschriften
beruhten. Sie waren vielmehr als antizipierte Sachverständigengutachten anzusehen,
die in der Praxis wie Richtlinien für die ärztliche Gutachtertätigkeit wirkten, und deshalb
normähnliche Auswirkungen hatten. Auch waren sie im Interesse einer gleichmäßigen
Rechtsanwendung wie untergesetzliche Normen von den Gerichten anzuwenden (vgl.
BSGE 72, 285, 286; BSG SozR 3-3870 a.a.O.).
Seit 01.01.2009 ist an die Stelle der AHP die Anlage „Versorgungsmedizinische Grund-
sätze“ (VG) zu § 2 der Verordnung zur Durchführung des § 1 Abs. 1 und 3, § 30 Abs. 1
und § 35 Abs. 1 BVG (Versorgungsmedizin-Verordnung; VersMedV) getreten. Damit hat
das Bundesministerium für Arbeit und Soziales von der Ermächtigung nach § 30 Abs. 17
BVG in der Fassung bis 30.06.2011 bzw.§ 30 Abs. 16 BVG in der ab 01.07.2011 gültigen
Fassung zum Erlass einer Rechtsverordnung Gebrauch gemacht und die maßgebenden
Grundsätze für die medizinische Bewertung von Schädigungsfolgen und die Feststellung
des Grades der Schädigungsfolgen im Sinne des § 30 Abs. 1 BVG aufgestellt. Nach § 69
Abs. 1 Satz 5 SGB IX gelten diese Maßstäbe auch für die Feststellung des GdB.
Bislang konnte sich der Beklagte hinsichtlich der Voraussetzungen für die Feststellung
des Merkzeichens „aG“ nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht auf die VG (Teil
D Ziff. 3) berufen. Eine gesetzliche Ermächtigung für den Verordnungsgeber, die Grund-
sätze für die nach dem Schwerbehindertenrecht zu beurteilenden Nachteilsausgleiche
durch Verordnung regeln zu können, enthielten nach Auffassung des Senats weder § 30
Abs. 17 BVG in der Fassung bis 30.06.2011 bzw. § 30 Abs. 16 BVG in der ab 01.07.2011
gültigen Fassung, der nicht auf die im Schwerbehindertenrecht im SGB IX geregelten
Nachteilsausgleiche verweist (vgl. Dau, jurisPR-SozR 4/2009), noch andere Regelungen
des BVG. Eine Rechtsgrundlage zum Erlass einer Verordnung über Nachteilsausgleiche
war bislang auch nicht in den einschlägigen Vorschriften des SGB IX vorhanden. Die Re-
gelungen der VG zum Nachteilsausgleich aG (und G) waren damit nach ständiger Recht-
sprechung des Senats mangels entsprechender Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig
(vgl. Urteile des Senats vom 23.07.2010 - L 8 SB 3119/08 und vom 14.08.2009 - L 8 SB
1691/08 -, beide veröff. in juris und www.sozialgerichtsbarkeit.de; so auch der ebenfalls
für Schwerbehindertenrecht zuständige 6. Senat des LSG Baden-Württemberg, vgl. stell-
vertretend Urteil vom 04.11.2010 - L 6 SB 2556/09 -, unveröffentlicht; offen lassend der
3. Senat, vgl. Urteil vom 17.07.2012 - L 3 SB 523/12 - unveröffentlicht). Rechtsgrundla-
ge waren daher bislang allein die genannten gesetzlichen Bestimmungen und die hierzu
nach ständiger Rechtsprechung zulässig anzuwendenden Verwaltungsvorschriften.
Ein Betroffener ist danach gleichzustellen, wenn seine Gehfähigkeit in ungewöhnlich ho-
hem Maße eingeschränkt ist und er sich nur unter ebenso großen Anstrengungen wie die
in Nr. 11 Abschnitt II Nr. 1 Satz 2 1. Halbsatz VwV-StVO aufgeführten schwerbehinder-
ten Menschen oder nur noch mit fremder Hilfe fortbewegen kann (BSG SozR 3-3870 § 4
Nr. 23). Hierbei ist zu beachten, dass die maßgebenden straßenverkehrsrechtlichen Vor-
schriften nicht darauf abstellen, über welche Wegstrecke ein schwerbehinderter Mensch
sich außerhalb seines Kraftfahrzeuges zumutbar noch bewegen kann, sondern darauf,
unter welchen Bedingungen ihm dies nur noch möglich ist: nämlich nur noch mit frem-
der Hilfe oder nur mit großer Anstrengung. Wer diese Voraussetzung - praktisch von den
ersten Schritten außerhalb seines Kraftfahrzeuges an - erfüllt, qualifiziert sich für den
entsprechenden Nachteilsausgleich auch dann, wenn er gezwungenermaßen auf diese
Weise längere Wegstrecken zurücklegt (vgl. BSG SozR 3 3250 § 69 Nr. 1 und Urteil vom
29.03.2007 - B 9a SB 1/06 R -, juris).
Zwischenzeitlich hat jedoch der Gesetzgeber mit Wirkung zum 15.01.2015 in § 70 Abs. 2
SGB IX eine Verordnungsermächtigung eingeführt und in § 159 Abs. 7 SGB IX eine Über-
gangsregelung getroffen (eingefügt durch Art. 1a des am 15.01.2015 in Kraft getretenen
Gesetzes zum Vorschlag für einen Beschluss des Rates über einen Dreigliedrigen Sozial-
gipfel für Wachstum und Beschäftigung und zur Aufhebung des Beschlusses 2003/174/
EG vom 07.01.2015; BGBl. II S. 15).
§ 70 Abs. 2 SGB IX in der Fassung vom 07.01.2015 lautet nunmehr: Das Bundesministe-
rium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung
des Bundesrates die Grundsätze aufzustellen, die für die medizinische Bewertung des
Grades der Behinderung und die medizinischen Voraussetzungen für die Vergabe von
Merkzeichen maßgebend sind, die nach Bundesrecht im Schwerbehindertenausweis ein-
zutragen sind. Von der Verordnungsermächtigung ist bislang kein Gebrauch gemacht
worden.
Nach der ebenfalls am 15.01.2015 in Kraft getretenen Übergangsregelung des § 159
Abs. 7 SGB IX in der Fassung vom 07.01.2015 gelten, soweit noch keine Verordnung
nach § 70 Abs. 2 erlassen ist, die Maßstäbe des § 30 Abs. 1 des Bundesversorgungsge-
setzes und der aufgrund des § 30 Abs. 16 des Bundesversorgungsgesetzes erlassenen
Rechtsverordnungen entsprechend.
Nach Auffassung des Senats hat der Gesetzgeber mit der Übergangsregelung des § 159
Abs. 7 SGB IX ab dem 15.01.2015 wirksam und mit hinreichend bestimmtem Gesetzes-
wortlaut eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Feststellung des Merkzeichens „aG“
geschaffen (insoweit offen lassend der 3. Senat des Landessozialgerichts Baden-Würt-
temberg, Urteil vom 13.05.2015 - L 3 SB 1100/14 -). Soweit eine entsprechende Anwen-
dung der Maßstäbe der VersMV durch das Gesetz angeordnet ist, lässt sich dem Wortlaut
hinreichend deutlich die Regelung für Merkzeichen entnehmen, dass die Bewertungs-
maßstäbe der VG Teil D unmittelbar anzuwenden sind. Der Regelung der mit Wirkung
zum 01.01.2009 erlassenen VersMV ist bis zum Erlass einer neuen Verordnung nach § 70
Abs. 2 SGB IX damit praktisch Gesetzescharakter verliehen worden (so auch der 6. Senat
des Landessozialgerichts Baden-Württemberg, Urteil vom 21.04.2015 - L 6 SB 3121/14
- zum Merkzeichen „G“ unter Verweis auf BT-Drs. 18/3190, S. 5). Die so geschaffene
Rechtsgrundlage für die Feststellung des Merkzeichens „aG“ entfaltet jedoch keine Rück-
wirkung, sondern ist erst ab dem Datum des Inkrafttretens am 15.01.2015 wirksam. Eine
Rückwirkung ist in der Übergangsbestimmung gesetzlich nicht geregelt worden, weshalb
die gesetzliche Neuregelung erst am Tag des Inkrafttretens Gültigkeit erlangt. Dies er-
gibt sich auch aus der Begründung zu der Neufassung von § 70 Abs. 2 und § 159 Abs. 7
SGB IX, mit der der Gesetzgeber die Zweifel, ob § 30 Abs. 16 BVG eine ausreichende Er-
mächtigungsgrundlage für die medizinische Bewertung des Grades der Behinderung (zu-
sätzlich gemeint wohl: für die Feststellung von Merkzeichen) darstellt, ausräumen will, so
dass die Versorgungsmedizinverordnung „künftig auf beide Ermächtigungsnormen“ ge-
stützt werden kann (BT-Drs. 18/3190, S. 5 zu Nummer 2), also eine Regelung für die Zu-
kunft beabsichtigt. Zudem geht der Gesetzgeber mit der Schaffung der Übergangsrege-
lung davon aus, dass „in der Übergangszeit das derzeitige Recht weiter Anwendung fin-
det“ (BT-Drs. 18/3190, S. 5 zu Nummer 3). Folglich stellt der Senat für die Zeit bis zum
14.01.2015 auf die von der Rechtsprechung für die Feststellung des Merkzeichens „aG“
entwickelten Kriterien und für die Zeit ab dem 15.01.2015 auf die in den VG geregelten
Kriterien ab. Vorliegend führt ein Abstellen auf die VG indes zu keinem anderen Ergebnis
für den Kläger, weil die dort geregelten Kriterien jenen des Straßenverkehrsrechts ent-
sprechen und sich eine Erweiterung bzw. Konkretisierung der gleichgestellten behinder-
ten Menschen dort nur in Bezug auf innere Erkrankungen wie Herzschäden mit schwe-
ren Dekompensationserscheinungen oder wie Krankheiten der Atmungsorgane mit Ein-
schränkung der Lungenfunktion schweren Grades findet, was beim Kläger jedoch nicht
der Fall ist bzw. keine entscheidende Rolle spielt.
Der Senat konnte aufgrund der vorliegenden medizinischen Unterlagen nicht feststellen,
dass die Gehfähigkeit des Klägers in ungewöhnlich hohem Maße eingeschränkt ist und er
sich nur unter ebenso großen Anstrengungen wie die in Nr. 11 Abschnitt 2 Nr. 1 Satz 2 1.
Halbsatz VWV-StVO aufgeführten schwerbehinderten Menschen oder nur noch mit frem-
der Hilfe fortbewegen kann. Der Senat schließt sich nach eigener Prüfung der Beweis-
würdigung des SG an.
Der Kläger leidet im Wesentlichen unter einem chronischen Schmerzsyndrom Stadi-
um III nach Gerbershagen, einem chronischen neuropathischen Fußschmerzsyndrom
links, einer diabetischen Polyneuropathie, einem insulinpflichtigen Diabetes mellitus,
einem Postdiscektonomiesyndrom, einer neuropathischen Lumboischialgie links, einer
Coxarthrose links bei Zustand nach TEP in den Achtzigern, einer peripheren arteriel-
len Verschlusskrankheit und einer arteriellen Hypertonie. Aus diesen Erkrankungen re-
sultiert jedoch zur Überzeugung des Senats keine außergewöhnliche Gehbehinderung
des Klägers. Das Gehvermögen des Klägers ist im Wesentlichen durch das chronische
Schmerzsyndrom mit vorherrschendem Fußschmerz links nach sechsmaliger lumbaler
und dreimaliger SCS-Operation beeinträchtigt. Im Rehaentlassbericht der T. Klinik Bad K.
vom 24.06.2008 über die dort durchgeführte stationäre Rehabilitationsmaßnahme vom
23.05.2008 bis 19.06.2008 sind bei Aufnahme ein links hinkendes Gangbild sowie Sen-
sibilitätsstörungen im Bereich der linken Fußsohle dokumentiert. Nach Ende der Reha-
bilitationsmaßnahme ging der Kläger an zwei Unterarmgehstöcken mit normaler Nut-
zung des linken Beines. Die anfängliche Vermeidungshaltung hatte sich weitgehend ge-
legt. Ohne zwei Unterarmgehstöcke fand sich jedoch noch ein sehr vorsichtiges Aufset-
zen des linken Beines. Aufgrund der Komplexität des Schmerzsyndroms konnte während
des Rehabilitationsverfahrens keine wesentliche Besserung erreicht werden. Es wurde
eine ambulante Behandlung beim Schmerztherapeuten empfohlen. Aufgrund persistie-
render Schmerzen erfolgte vom 04.06.2010 bis 25.06.2010 eine weitere stationäre medi-
zinische Rehabilitationsmaßnahme nach Dekompression einer Rezessusstenose L5/S1 in
der Klinik H. in B. . Im Entlassungsbericht vom 29.06.2010 (Bl. 95 der Verwaltungsakte)
ist als Aufnahmebefund eine unter Angabe von fußsohlenseitigen Schmerzen kräftemä-
ßig uneingeschränkte Demonstration sämtlicher Gang- und Standvarianten mit Schon-
hinken links dokumentiert. Der Einbeinstand war kräftemäßig beidseits möglich. Bei der
Abschlussuntersuchung am 22.06.2010 fand sich im freien Gang ein deutliches Schon-
hinken links mit leicht flektiertem Fuß. Bei der neurologischen Untersuchung durch Herrn
Wi. fand sich bis auf eine leichte Schwäche der Zehenspreizung beidseits neurologisch
kein wesentlicher Ausfall (Arztbrief von Herrn Wi. vom 25.05.2010; Bl. 111 der Verwal-
tungsakte). Im Arztbrief des Neurochirurgen und Speziellen Schmerztherapeuten Dr. W.
vom 23.05.2011 werden Schmerzen bei Belastung, insbesondere beim Gehen und eine
Gehstrecke von circa 50 Meter geschildert. Weiter beschreibt Dr. W. eine schwere Gan-
gunsicherheit mit zunehmender Sturzgefahr (Bl. 127 der Verwaltungsakte). Der Allge-
meinmediziner Dr. S. gab in seiner Aussage als sachverständiger Zeuge gegenüber dem
SG unter dem 06.03.2012 an, die Gehfähigkeit des Klägers sei eingeschränkt. Der Klä-
ger selbst habe angegeben, ohne Schmerzfreiheit eine Gehstrecke von 50 Metern bewäl-
tigen zu können. Jedoch sei der Kläger in der Lage gewesen, ohne Gehhilfen mit flüssi-
gem Gangbild die Arztpraxis von Dr. S. aufzusuchen. Dr. S. konnte keine außergewöhn-
liche Gehbehinderung feststellen (Bl. 23/24 der SG-Akte). Der Neurochirurg und Spezi-
elle Schmerztherapeut Dr. W. teilte dem SG in seiner sachverständigen Zeugenaussa-
ge vom 25.04.2012 mit, die maximale Gehstrecke betrage etwa 100 bis 150 Meter (Bl.
33/34 der SG-Akte). Im Arztbrief des S. Krankenhauses F. vom 27.05.2010 ist ausgeführt,
dass sich keine motorischen Störungen fanden (Bl. 45/46 der SG-Akte). Bei der Untersu-
chung durch den vom Senat als sachverständigen Zeugen gehörten Neurochirurgen Dr.
L. am 23.01.2014 fand sich ein hochgradig verlangsamtes und linksseitig nachziehen-
des Gangbild. Der Kläger war vornübergebeugt und erkennbar schmerzgeplagt. Jedoch
waren der Zehen- und Fersenstand ausführbar und es fanden sich keine Paresen. Aus
dem vom Senat beigezogenen Entlassungsbericht des Universitätsklinikums S. - Klinik
für Anästhesiologie und operative Intensivmedizin - vom 17.06.2045 über die stationä-
re Behandlung des Klägers vom 04.06.2014 bis 17.06.2014 ergeben sich keine Befunde,
welche eine außergewöhnliche Gehbehinderung rechtfertigen könnten. Zwar fand sich
dort ein unsicheres Gangbild, jedoch waren alle peripheren Gelenke in nahezu vollem
Umfang schmerzfrei beweglich. Es fand sich ein Finger-Boden-Abstand von zehn Zenti-
metern. Die Funktionsüberprüfung des SCS-Gerätes ergab eine einwandfreie Funktion.
Der Kläger war auch mit der Einstellung zufrieden (Bl. 63/64 der Senatsakte). Eine Ein-
schränkung der Gehfähigkeit quasi von den ersten Schritten außerhalb eines Kraftfahr-
zeuges an bzw. die Notwendigkeit fremder Hilfe wegen des chronifizierten Schmerzsyn-
droms insbesondere mit dem Schmerzsyndrom am linken Fuß ist aufgrund der vorliegen-
den medizinischen Unterlagen nicht dokumentiert.
Das Gehvermögen des Klägers ist auch nicht wegen seiner peripheren arteriellen Ver-
schlusskrankheit beider Beine auf das Schwerste eingeschränkt. Ausweislich des Arzt-
briefs des Abteilungschefarztes der Abteilung Angiologie des Herzzentrums Bad K. Prof.
Dr. Z. vom 03.05.2010, wo sich der Kläger zur Kontrolle der peripheren arteriellen Ver-
schlusskrankheit vorstellte, ist ausgeführt, es träten nach einer Gehstrecke von circa 100
Metern Schmerzen in der rechten Wade auf. Ferner bestünden lange bekannte Dauer-
schmerzen in der linken Fußsohle verbunden mit dysästhetischen Empfindungen. Die
Untersuchung ergab keine Hinweise für eine wesentliche Progression der peripheren ar-
teriellen Verschlusskrankheit. Es zeigte sich ein gutes postinterventionelles Ergebnis
nach Rekanalisation und Stentangioplastie eines Verschlusses der rechten Arteria femu-
ralis superficialis. Die aktuellen Claudicatiobeschwerden rechts waren nicht durch eine
Durchblutungsstörung erklärbar. Zur Abklärung einer vertebragenen Ursache war eine
weitere orthopädische Vorstellung geplant (Bl. 30/31 der SG-Akte).
Auch die koronare Herzkrankheit des Klägers sowie der Diabetes mellitus schränken sein
Gehvermögen nicht auf das Schwerste ein. So schätzte der behandelnde Kardiologe Dr.
Su. in seiner am 07.02.2012 beim SG eingegangenen sachverständigen Zeugenaussa-
ge die Gehstrecke auf circa 500 Meter ein. Ausweislich des Befundberichts von Dr. Su.
vom 21.10.2011 zeigte der echokardiographische Befund eine normale linksventrikuläre
Funktion ohne Hinweis auf eine regionale Wandbewegungsstörung. Auch ein klinisch re-
levantes Vitium cordis konnte ausgeschlossen werden. Die Ergometrie ergab eine gute
Belastbarkeit des Klägers bis 100 Watt (Bl. 21/22 der SG-Akte).
Auch das Zusammenwirken dieser verschiedenen, auf kardiologischem, orthopädischem,
phlebologischem und neurologischem Gebiet zu beurteilenden Funktionsbeeinträchti-
gungen, worauf Dr. W. in seiner sachverständigen Zeugenaussage vom 25.04.2012 ab-
stellt, erreicht kein solches belastendes Ausmaß, das einer außergewöhnlichen Geh-
behinderung im Rechtssinne gleichkommt. Weder ist die Herzerkrankung mit einer Be-
lastbarkeit bis 100 W noch die beidseitige Verschlusserkrankung der Beine nach erfolg-
reicher Operation ein solcher gravierender zusätzlicher Belastungsfaktor. Das neurolo-
gisch und orthopädisch zu beurteilende Postnukleotomiesyndrom in Form des chroni-
schen Schmerzsyndroms im Stadium III nach Gerbershagen wirkt sich nach den Befund-
berichten (vgl. insbesondere Aussage von Dr. W. 25.04.2012) vor allen Dingen am lin-
ken Bein des Klägers aus, wobei im Juni 2014 die von der Lendenwirbelsäule ausstrah-
lenden Schmerzen in den linken Fuß ohne Beeinträchtigung der Oberflächensensibili-
tät und der Motorik einhergingen. Im Entlassungsbericht der Universitätsklinik K. vom
17.06.2014 sind eine Allodynie im Bereich der linken Fußsohle und eine Pallhypäshte-
sie im Bereich des linken Knöchels nur anamnestisch angegebenen, die Motorik war je-
doch ubiquitär bei voller Kraft erhalten und der Reflexstatus war lebhaft auslösbar, le-
diglich der Achillessehnenreflex links war nicht und rechts nur schwach auslösbar. Die
Bewertung von Dr. W. in seinem Befundschein vom 23.05.2011 und seiner sachverstän-
digen Zeugenaussage vom 25.04.2012, eine außergewöhnliche Gehbehinderung liege
vor, ist für den Senat deswegen nicht nachvollziehbar. Auch die Aussage von Dr. W. vom
25.04.2012 selbst gibt Anlass zu Zweifeln an ihrer Aussagekraft. Dort wird ohne nähe-
re Differenzierung einmal eine „konstante Verkürzung der Wegstrecke“ auf max. 200 m
und dann wieder eine „maximale Gehstrecke von etwa 100-150 m“ angegeben, wobei
Letztere eine „Gesamtstrecke“ sei, die Hin- und Rückweg beinhalte, weshalb die einfa-
che Strecke 60-80 m betragen. Abgesehen davon, dass hiernach eine konkrete, in Me-
tern fassbare Gehstreckenbeschränkung aufgrund der Ungereimtheiten und Widersprü-
che nicht ableitbar ist, ergibt sich aus der Zusammenschau der aktenkundigen ärztlichen
Befundberichte zwar eine schmerzbedingte, vornehmlich die linke Extremität betreffen-
de Gehbeeinträchtigung, jedoch ist diese einseitige Funktionsbeeinträchtigung nicht ver-
gleichbar mit der Gehunfähigkeit im Rechtssinne der Vergleichsgruppe von Querschnitts-
gelähmten und Doppeloberschenkelamputierten. Dafür sprechen auch die vom Kläger
bei der Untersuchung im Januar 2014 bei Dr. L. geschilderten Lebensumstände (sachver-
ständige Zeugenaussage vom 20.12.2014, Bl. 50 der LSG-Akte): „Dalmatiner, Haus und
Garten, „da fühlen wir uns sauwohl!“. Doppelte Haushaltsführung: Immer mal per Auto
und Wohnmobil auch im Schwarzwald“. Aus diesen ausgedehnten Freizeitaktivitäten ist
zu schließen, dass ihnen keine stark körperlich limitierenden Mobilitätshindernisse ent-
gegenstehen. Eine schmerzhafte Gehstrecke, selbst wenn dadurch kurze Erholungspau-
sen notwendig sind, ist nicht mit einer außergewöhnlichen Gehbehinderung gleichzuset-
zen.
Der Senat konnte sich somit aufgrund der vorliegenden medizinischen Unterlagen nicht
davon überzeugen, dass die Gehfähigkeit des Klägers außergewöhnlich, mithin vom ers-
ten Schritt an eingeschränkt ist, so dass der Kläger wegen einer in ungewöhnlich hohem
Maße eingeschränkten Gehfähigkeit dem berechtigten Personenkreis gleichzustellen wä-
re.
Der Sachverhalt ist vollständig aufgeklärt; die vorhandenen Arztauskünfte und ärztlichen
Unterlagen bilden eine ausreichende Grundlage für die Entscheidung des Senats. Der Se-
nat hält deshalb weitere Ermittlungen nicht mehr für erforderlich. Die vorliegenden ärzt-
lichen Unterlagen haben mit den sachverständigen Zeugenauskünften dem Senat die
für die richterliche Überzeugungsbildung notwendigen sachlichen Grundlagen vermit-
telt (§ 118 Abs. 1 Satz 1 SGG, § 412 Abs. 1 ZPO). Die Einholung eines weiteren Befund-
berichts, wie von der Klägervertreterin mit Schriftsatz vom 08.05.2015 angeregt, hält
der Senat nicht für erforderlich. Die geplante Operation des Klägers an der Wirbelsäule
(Einsatz von zwei neuen Implantaten) im Universitätsklinikum K. hat zum einen eine Ver-
besserung des Gesundheitszustandes des Klägers zum Ziel. Zum anderen ist zu berück-
sichtigen, dass, wenn wider Erwarten durch die Operation eine Verschlechterung im Ge-
sundheitszustand des Klägers eintreten sollte, diese nach Teil A Ziff. 2 f) VG erst dann
berücksichtigt werden kann, wenn sie nicht nur vorübergehend, d.h. mehr als sechs Mo-
nate besteht. Soweit die Klägervertreterin weiter vorträgt, der behandelnde Arzt Prof.
Dr. B. habe sich kritisch gegenüber der versorgungsärztlichen Stellungnahme von Dr.
Ha. vom 20.03.2015 geäußert und klargestellt, dass die Ausstrahlungen in die Extremi-
täten nicht vom Rücken herrührten, sondern die Nervenwurzeln selbst beschädigt seien,
zwingt dies auch nicht zu weiteren Ermittlungen. Allein maßgeblich sind die funktionellen
Beeinträchtigungen und nicht die exakten Diagnosen. Beim Kläger sind aber wie ausge-
führt keine funktionellen Beeinträchtigungen dokumentiert, welche die Feststellung des
Merkzeichens „aG“ rechtfertigen könnten.
Nach alledem war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.