LSG Berlin-Brandenburg, 06.02.2025 – L 11 SB 117/22
Merkzeichen H · Rechtsprechungsseite
Entscheidung / Quellenstand
LSG Berlin-Brandenburg, 06.02.2025 – L 11 SB 117/22
Merkzeichen H · Landessozialgerichtliche Rechtsprechung
PG 3; allgemeine Aufsicht; außerhäusliche Hilfen;
Bereitschaft
Einordnung:
Pflegegrad 3 genügt nicht automatisch. Allgemeine Aufsicht und die Gefahr des Verwahrlosens
reichen nicht. Außerhäusliche Hilfe zählt nur bei existenziell notwendigen Wegen.
Gericht LSG Berlin-Brandenburg
Datum 06.02.2025
Aktenzeichen L 11 SB 117/22
Erkrankung / Situation geistige Behinderung; GdB 80; Pflegegrad 3
Altersbezug Erwachsener
Ergebnis H H verneint
§ 48 SGB X nein/Bestandsfall
Pflegegrad / Zeitbezug PG 3
Tenor in Kürze
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 31. März 2022 wird
zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander auch für das
Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
Ausgangssachverhalt
Die Klägerin begehrt die Feststellungen eines Grades der Behinderung (GdB) von mehr als 80 und des
Vorliegens der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen "H" (Hilflosigkeit). 2
Zugunsten der 1994 geborenen Klägerin hatte der Beklagte bereits mit Bescheid vom 24. Mai 2006
einen GdB von 80 und das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzun- gen unter anderem für das
Merkzeichen "H" festgestellt. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 7. Juni 2012 hatte er bei
Bestätigung des GdB von 80 das Merkzeichen "H" aufgeho- ben. Der GdB von 80 wurde aufgrund
einer geistigen Behinderung festgestellt. 3 Am 8. Juni 2017 beantragte die Klägerin bei dem
Beklagten einen höheren GdB und das eingangs genannte Merkzeichen. Der Beklagte lehnte dies
nach medizinischen Ermitt- lungen mit Bescheid vom 5. Dezember 2017 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 6. August 2018 ab. 4 Hiergegen hat die Klägerin am 7. September 2018
Klage erhoben. Sie hat zur Begrün- dung vorgetragen, komplett auf fremde Hilfe angewiesen zu sein.
Sie habe Probleme beim Gehen und Stehen …
Kernaussage
Pflegegrad 3 genügt nicht automatisch. Allgemeine Aufsicht und die Gefahr des Verwahrlosens
reichen nicht. Außerhäusliche Hilfe zählt nur bei existenziell notwendigen Wegen.
Bedeutung für das Merkzeichen H
Die Entscheidung ist dem Themenbereich geistige Behinderung; Pflegegrad zuzuordnen. Für die
praktische Prüfung ist insbesondere folgender Punkt maßgeblich: PG 3; allgemeine Aufsicht;
außerhäusliche Hilfen; Bereitschaft
Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt
Die Entscheidung erging unter Geltung der Versorgungsmedizinischen Grundsätze (Anlage zu § 2
VersMedV). Bei älteren Verfahren ist zusätzlich die jeweils damalige Fassung des § 33b EStG und des
Schwerbehindertenrechts zu beachten.
Übertragbarkeit auf die heutige Rechtslage
Die tragenden Aussagen sind auf die heutige Rechtslage übertragbar, soweit die zugrunde liegende
VMG-Regelung nicht zwischenzeitlich geändert wurde. Bei krankheitsspezifischen Altersgrenzen ist
stets die aktuelle Fassung von Teil A Nr. 5 VMG zu prüfen.
Vollständiger Entscheidungstext
Der nachfolgende Text stammt aus den für diese Auswertung vorliegenden Entscheidungsunterlagen. Technische
Seitenmarkierungen der PDF-Konvertierung wurden entfernt; der gerichtliche Text wurde inhaltlich nicht umformuliert.
Aktenzeichen: L 11 SB 117/22 ECLI: ECLI:DE:LSGBEBB:2025:0206.L11SB117.22.00 Dokumenttyp:
Urteil Quelle:
Normen: § 152 Abs 1 S 1 SGB 9 2018, § 152 Abs 3 SGB 9 2018, § 152 Abs 4 SGB 9 2018, § 48 Abs 1 S
SGB 10, § 14 SGB 11 ... mehr Februar 2025 – L 11 SB 117/22 –,
Schwerbehindertenrecht - geistige Behinderung - GdB-Feststellung - Merkzeichen H - keine generelle
Bejahung von Hilflosigkeit bei Pflegegrad 3 - Maßgeblichkeit des Grundpflegebedarfs - Berück-
sichtigung von Hilfe außerhalb der Wohnung nur für Arzt- und Be- hördengänge - keine
Berücksichtigung der Begleitung zur sozialen Teilhabe - erforderliche Anleitung und Impulsgebung -
Gleichstel- lung von dauernder Bereitschaft mit aktiver Hilfe nur bei Lebensge- fahr - Verwahrlosung
des behinderten Menschen nicht ausreichend
Leitsatz
1. Die Annahme ist frei von Rechtsfehlern, dass auch unter Geltung des neuen Pflegebedürf-
tigkeitsbegriffs nach den §§ 14, 15 SGB XI erst ab einem Pflegegrad 3 überhaupt nur schwere
Beeinträchtigungen der Selbstständigkeit oder der Fähigkeit vorliegen und erst ab Pflegegrad 4 die
Beeinträchtigungen derart sind, dass eine Hilfebedürftigkeit generell zu bejahen ist (vgl BSG vom
27.12.2018 - B 9 SB 5/18 BH = ).
2. Die Hilfe außerhalb der Wohnung muss erforderlich sein, um ein Weiterleben in der eigenen
Wohnung zu ermöglichen; darunter fällt das Verlassen der Wohnung, um Ärzte, Krankengym- nasten,
Sprachtherapeuten, Apotheken und Behörden aufzusuchen; hingegen soll die Hilfe bei Spaziergängen
oder Besuchen von kulturellen Veranstaltungen, obgleich wünschenswert, nicht zum
berücksichtigungsfähigen Hilfebedarf gerechnet werden (vgl BSG vom 24.6.1998 - B 3 P 4/97 R =
SozR 3-3300 § 14 Nr 5 = ).
3. Für das Merkzeichen "H" genügt es keinesfalls, dass ein geistig behinderter Mensch einem
schulpflichtigen Kind gleich allgemeiner Aufsicht bedarf. Es genügt auch nicht, dass ein derart
behinderter Mensch verwahrlosen würde, wenn er ohne Aufsicht bliebe (vgl LSG Berlin-Pots- dam vom
30.4.2014 - L 11 SB 67/11 = ).
Verfahrensgang
vorgehend SG Berlin, 31. März 2022, S 170 SB 1453/18, Urteil Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung
Vergleiche BSG 9. Senat, 27. Dezember 2018, B 9 SB 5/18 BH Vergleiche Landessozialgericht
Berlin-Brandenburg 11. Senat, 30. April 2014, L 11 SB 67/11 Vergleiche BSG 3. Senat, 24. Juni 1998, B
P 4/97 R
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 31. März 2022 wird
zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander auch für das Berufungsverfahren nicht zu
erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin begehrt die Feststellungen eines Grades der Behinderung (GdB) von mehr als 80 und des
Vorliegens der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen "H" (Hilflosigkeit).
Zugunsten der 1994 geborenen Klägerin hatte der Beklagte bereits mit Bescheid vom 24. Mai 2006
einen GdB von 80 und das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzun- gen unter anderem für das
Merkzeichen "H" festgestellt. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 7. Juni 2012 hatte er bei
Bestätigung des GdB von 80 das Merkzeichen "H" aufgeho- ben. Der GdB von 80 wurde aufgrund
einer geistigen Behinderung festgestellt.
Am 8. Juni 2017 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten einen höheren GdB und das eingangs
genannte Merkzeichen. Der Beklagte lehnte dies nach medizinischen Ermitt- lungen mit Bescheid
vom 5. Dezember 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. August 2018 ab.
Hiergegen hat die Klägerin am 7. September 2018 Klage erhoben. Sie hat zur Begrün- dung
vorgetragen, komplett auf fremde Hilfe angewiesen zu sein. Sie habe Probleme beim Gehen und
Stehen und sei bereits mehrfach hingefallen. Zudem seien bei ihr eine Schielstellung der Augen,
Störungen der Feinmotorik, ein Seiltänzergang und eine un- deutliche Sprache festgestellt worden.
Die Klägerin hat ein Gutachten der Ärztin für All- gemeinmedizin Dr. B vom 8. Januar 2011 zu den
Gerichtsakten gereicht, das diese nach ambulanter Untersuchung der Klägerin am 6. Januar 2011 in
dem Gerichtsverfahren vor dem Sozialgericht Berlin S P erstattet hatte und in dem sie bei Diagnose
einer psycho- motorischen Retardierung mit Lernbehinderung von einem Grundpflegebedarf von täg-
lich 47 Minuten und der Pflegestufe I ausgegangen war.
Das Sozialgericht hat Befundberichte bei dem Facharzt für Allgemeinmedizin M und bei der Fachärztin
für Neurologie Dr. M eingeholt.
Nachdem die Klägerin einen Bescheid der Pflegekasse (Pflegekasse) vom 10. Dezem- ber 2016 zu den
Gerichtsakten gereicht hat, in dem der Klägerin ab dem 1. Januar 2017 Pflegegeld nach dem
Pflegegrad 3 bewilligt worden war, hat das Sozialgericht bei der Pflegekasse medizinische Unterlagen
angefordert. Die Pflegekasse hat indessen nur das Gutachten von Dr. B zu den Gerichtsakten
gereicht, weitere aktuellere Gutachten lägen nicht vor. Die Klägerin hat ein Attest ihrer Neurologin Dr.
M vom 21 Mai 2019 zu den Ge-
richtsakten gereicht, die die Zuerkennung des Merkzeichens "H" ausdrücklich befürwor- tet hat.
Das Sozialgericht hat bei der Ärztin für Allgemeinmedizin Dr. B ein Gutachten vom 6. Ju- ni 2019
eingeholt, das diese nach ambulanter Untersuchung der Klägerin am selben Tag erstellt hat. Die
Sachverständige hat das psychische Leiden der Klägerin mit einem GdB von 80 bewertet. Es liege
eine psychomotorische Retardierung mit Lernbehinderung seit der Geburt vor. Die Klägerin habe
keinen Schulabschluss erreichen können, es seien ihr lediglich Arbeiten in einer Behindertenwerkstatt
möglich. Bei vielen Tätigkeiten auch des täglichen Lebens benötige die Klägerin umfangreiche
Impulsgabe und Anleitung. Dieses Leiden sei mit einem GdB von 80 zu bewerten. Die Augen stünden
in Schielstellung, eine wesentliche Visuseinschränkung sei nicht vorhanden, allerdings werde eine
Einschrän- kung des räumlichen Sehens angegeben. Wegen Fehlens augenärztlicher Befunde sei ei-
ne Bewertung dieses Leidens derzeit nicht möglich. Eine wesentliche Beeinträchtigung durch die
weiter vorliegende Rosacea bestehe nicht, dieses Leiden sei auch mit keinem GdB zu bewerten. Die
Sachverständige hat sich zum Hilfebedarf der Klägerin wie folgt geäußert: Hinsichtlich des Ankleidens
und des Auskleidens werde die Kleidung am Abend für den Folgetag bereitgelegt. Die Klägerin könne
behindertenfreundliche Kleidung weit- gehend selbstständig an- und ausziehen. Verschlüsse könne
sie nicht schließen. Am Be- gutachtungstag habe sie ein Kleid getragen, welches erst nach Öffnen des
Verschlusses durch die Mutter habe ausgezogen werden können. Das Anziehen habe wegen des wei-
ten Rocks Schwierigkeiten bereitet, so dass auch dieses nur mit Hilfe möglich gewesen sei.
Hinsichtlich der Nahrungszubereitung erfolge das Kochen überwiegend durch die El- tern, die Klägerin
könne höchstens in geringem Umfang unter Anleitung mithelfen. Sie könne weiche Butter auf Brote
schmieren und weiche Speisen mit einem Messer zertei- len. Ein Brötchen könne die Klägerin wegen
Einschränkungen der Feinmotorik nicht auf- schneiden, auch beim Schneiden härteren Fleisches
bestehe oft ein Hilfsbedarf. Geträn- ke könnten meist selbstständig eingegossen werden. Hinsichtlich
der Nahrungsaufnah- me könne die Klägerin selbstständig essen und trinken. Auch hinsichtlich
Tischmanieren seien keine wesentlichen Probleme angegeben worden. Ess- und Trinkmenge seien als
angemessen angegeben worden. Hinsichtlich der Körperpflege sei auszuführen, dass die Klägerin
zwar rein motorisch in der Lage sein sollte, die Körperpflege durchzuführen, sie habe aber keine
Einsicht in diese Tätigkeit. Beim Duschen am Abend sei die Mutter die gesamte Zeit anwesend und
leite die Klägerin immer wieder zum gründlichen Waschen an. Auch beim Zähneputzen oder Kämmen
seien diverse Impulsgaben erforderlich. Hin- sichtlich des Verrichtens der Notdurft suche die Klägerin
die Toilette selbstständig auf, sie sei kontinent. Unzureichendes Säubern werde angegeben. Auch
habe die Klägerin oft Schwierigkeiten, Hosen richtig hochzuziehen, Hemden in die Hose zu stecken
oder Verschlüsse zu schließen, sodass immer wieder Hilfe geleistet werde. Wegen der geisti- gen
Retardierung benötige die Klägerin umfangreiche Aufsicht und Anleitung in diversen Bereichen des
täglichen Lebens. Sie könne den Schriftverkehr nicht erledigen, nicht mit Geld umgehen.
Hauswirtschaftliche Verrichtungen müssten übernommen werden, sie sei nicht wegefähig.
Das Bezirksamt hat dem Sozialgericht auf dessen Anforderung die ihm vorliegenden In- formations-
und Entwicklungsberichte übermittelt. Ebenfalls auf Anforderung des Sozi- algerichts hat die F gGmbH
die ihr über die Klägerin vorliegenden Berichte zu den Ge- richtsakten gereicht.
Das Sozialgericht hat bei der Sachverständigen Dr. B zu den nachträglich eingeholten Unterlagen eine
ergänzende Stellungnahme eingeholt. In dieser vom 30. Mai 2020 hat die Sachverständige unter
anderem erklärt, der Zeitbedarf für die Grundpflege habe sich gegenüber ihrer Vorbegutachtung im
Jahr 2011 in zeitlicher Hinsicht nicht erheblich ge- ändert.
Das Sozialgericht hat die Klage durch Urteil vom 31. März 2022 abgewiesen. Der GdB sei mit 80 zu
bewerten. Insoweit sei gemäß Teil B Nr. 3.4.2 der Anlage zu § 2 der Ver- sorgungsmedizin-Verordnung
(VersMedV) ein Intelligenzmangel mit stark eingeengter Bildungsfähigkeit, erheblichen Mängeln im
Spracherwerb, Intelligenzrückstand entspre- chend einem Intelligenz-Alter von unter zehn Jahren bei
Erwachsenen (IQ unter 60) bei relativ günstiger Persönlichkeitsentwicklung und sozialer
Anpassungsmöglichkeit (Teil- erfolg in der Sonderschule, selbstständige Lebensführung in einigen
Teilbereichen und Einordnung im allgemeinen Erwerbsleben mit einfachen motorischen Fähigkeiten
noch möglich) mit einem GdB von 80 bis 90 zu bewerten. Nach den Feststellungen der Sach-
verständigen Dr. B bestehe bei der Klägerin von Geburt an eine psychomotorische Re- tardierung mit
Intelligenzminderung und deutlicher Lernbehinderung. Ein im Jahr 2010 durchgeführter IQ-Test habe
einen IQ von 56 ergeben. Die Klägerin habe eine Behinder- tenschule besucht, spreche in gut
verständlichen Sätzen mit wenigen grammatikalischen Fehlern, sie sei in der Lage, einfache Texte zu
lesen sowie einfache Rechenaufgaben mit Abzählen an den Fingern zu lösen, sie habe es jedoch nicht
vermocht, einen Abschluss zu erreichen. Aktuell arbeite sie in einer Behindertenwerkstatt im Bereich
der Pferdepfle- ge, wobei sie den Entwicklungsberichten zufolge eine gute motorische
Leistungsfähigkeit zeige, komplexere Tätigkeiten oder Aufgabenketten jedoch zumeist nicht
selbstständig umsetzen könne und daher engmaschige Betreuung in Form von Anleitung und
Motivati- onshilfen benötige. Während der gutachterlichen Untersuchung sei die Klägerin kontakt-
bereit, freundlich und zugewandt gewesen. Fragen seien bereitwillig und spontan beant- wortet
worden. Eine Neigung zu Fehlhandlungen, Aggression oder Unruhe bestehe nicht. Die Klägerin
erledige kleinere Aufgaben in ihrem Wohnumfeld gelegentlich selbststän- dig, sei jedoch bei weiteren
Wegen bei der Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel auf Be- gleitung angewiesen. Aufgrund einer
Innenrotation des linken Fußes komme es bei län- gerem Gehen zu vermehrtem Stolpern und
gelegentlichen Stürzen. Die Klägerin tolerie- re es, für einige Zeit allein zu sein, längere
Abwesenheitszeiten der Betreuungspersonen seien dagegen nicht möglich. Bei den Verrichtungen
des täglichen Lebens seien Hilfen vor allem in Form der Anleitung und Impulsgabe erforderlich.
Umfassender Unterstüt- zungsbedarf bestehe beim Schriftverkehr, im hauswirtschaftlichen Bereich
und beim Um- gang mit Geld. Die Klägerin beziehe seit dem 1. Januar 2017 Leistungen nach den Pfle-
gegrad 3, ihre motorischen Defizite beschränkten sich auf den Bereich der Feinmotorik. In
grobmotorischen Bereich bestünden keine signifikanten Einschränkungen. Insoweit sei der GdB mit
80 hinreichend bewertet. Die Sehbehinderung sei bei einer Sehschärfe links von 1,0 und rechts von
0,8 nach Teil B Nr. 4.3 der Anlage zu § 2 VersMedV mit kei- nem Einzel-GdB zu bewerten, gleiches
gelte für die Hauterkrankung. Auch die Vorausset- zungen für das Merkzeichen "H" lägen nicht vor.
Soweit das begehrte Merkzeichen nach Teil A Nr. 4 f) aa) der Anlage zu § 2 VersMedV in der Regel bei
Hirnschäden, Anfallslei- den, geistiger Behinderung und Psychosen zu vergeben sei, wenn diese
Behinderungen allein einen GdB von 100 bedingten, liege ein solcher GdB hier nicht vor. Zudem sei
ty- pisierend Hilflosigkeit grundsätzlich erst dann anzunehmen, wenn der tägliche Zeitauf- wand für
erforderliche Betreuungsleistungen mindestens zwei Stunden erreiche. Wenn der wirtschaftliche Wert
der erforderlichen Pflege (wegen der Zahl der Verrichtungen
oder ungünstiger zeitlicher Verteilung der Hilfeleistungen) besonders hoch sei, sei Hilf- losigkeit bei
einem täglichen Zeitaufwand zwischen ein und zwei Stunden anzunehmen. Vorliegend betrage der
Zeitaufwand nach den Feststellungen der Sachverständigen aber nur 47 Minuten täglich.
Gegen das ihr am 20. April 2022 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 20. Mai 2022 Be- rufung
eingelegt. Sie lebe bei ihren Eltern und sei nach dem persönlichen Eindruck ins- besondere der Mutter
zu keinerlei Tätigkeiten insbesondere im grundpflegerischen Be- reich ohne Hilfestellung, Aufsicht
und Anleitung in der Lage. Nach dem Eindruck der El- tern habe sich der Pflegeaufwand seit dem
Gutachten von Dr. B vom 6. Juni 2019 eher stark erhöht.
Der Senat hat einen Befundbericht bei der Fachärztin für Nervenheilkunde R eingeholt. Die ebenfalls
benannten Neurologin Dr. M hat auf Anfrage des Senats erklärt, die Kläge- rin befindet sich seit 2020
nicht mehr dort in Behandlung.
Auf Anfrage des Senats hat die Klägerin erklärt, keinen höheren als den zuerkannten Pflegekraft 3
beantragt zu haben.
Auf Antrag der Klägerin nach § 109 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) hat der Senat bei dem Facharzt
für Neurologie und Psychiatrie S ein psychiatrisch-neurologisches Gutach- ten vom 28. Oktober 2024
eingeholt, das dieser nach ambulanten Untersuchungen der Klägerin am 28. Mai und am 28. Oktober
2024 erstellt hat und in dem er zu der Einschät- zung gelangt ist, der GdB sei bei der hier
vorliegenden leichten Intelligenzminderung mit 80 zu bewerten. Seit dem 8. Juni 2017 lägen die
Voraussetzungen für das Merkzeichen "H" vor. Die Klägerin benötige für das An- und Auskleiden eine
Unterstützung, ob die Kleidungsstücke entsprechend der Witterung und den sozialen Umständen
entsprechend ausgewählt seien. Bei der Nahrungsaufnahme benötige sie keine Hilfestellung, falls
Nah- rung und Flüssigkeit vorbereitet seien. Nach den Beschreibungen der Mutter und der Klä- gerin
gingen sie gemeinsam Lebensmittel einkaufen, wobei die Klägerin nicht in der La- ge sei, ohne
Anleitung, Hilfestellung und Überwachung - etwa allein mit Geld und einem Einkaufszettel - einkaufen
gehen zu können. Bei der Körperpflege und beim Verrichten der Notdurft sei sie darauf angewiesen,
während längerer Zeiträume der Aktivitäten dar- an erinnert zu werden, die Toilette aufzusuchen. Bei
der Körperpflege benötige sie zum Beispiel die Überwachung, inwieweit die Intimpflege und das
Haarewaschen zutreffend erfolgten. Sie benötige regelmäßig wiederkehrende Verrichtungen zur
Sicherung der per- sönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages, eine für sie organisierte
Organisation des Tagesablaufes und eine jeweilige Begleitung und Überwachung bei der Ausführung
und im Umgang mit diesem organisierten Alltag. Für die notwendige körperliche Bewe- gung, die
geistige Anregung und die Möglichkeit der Kommunikation benötige sie eben- falls eine Anleitung und
andauernd einer fremden Hilfe. Dies gelte etwa bei der Körper- pflege. Nach den überzeugenden
Beschreibungen der Mutter und der Klägerin benötige sie zum Beispiel beim Duschen ebenfalls eine
Hilfestellung, da sie allein und ohne Anlei- tung und Überwachung bei der Ausführung unter der
Dusche stehe und ansonsten nicht zielorientiert handeln würde. Eine Hilfestellung sei in der Anleitung
und Überwachung bei der Ausführung bezogen auf die Zahnpflege, das Kämmen, die ausreichende
Aufnah- me der Nahrung und bezogen auf die Mobilität, zu einem vorgegebenen Zeitpunkt auf-
zustehen, zu Bett zu gehen, sich an- und auszukleiden, und beim Verlassen und Wieder- aufsuchen
der Wohnung erforderlich. Es sei eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich. Die Klägerin
bedürfe mindestens zwei Stunden am Tag fremder Hilfe. Auch sei der wirtschaftliche Wert der
fremden Pflege als besonders hoch einzuschätzen, da
die Klägerin während des Aufenthaltes zu Hause oder in der Behinderteneinrichtung im Umgang mit
den Aktivitäten des täglichen Lebens ständige Anleitung, Hilfestellung und Überwachung bei der
Ausführung benötige.
Der Beklagte hat gegen das Gutachten des Sachverständigen S eingewendet, es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb er von der Einschätzung der Sachverständigen Dr. B ab- weiche. Gegen das
Gutachten des Sachverständigen S spreche auch der der Klägerin zu- erkannte Pflegegrad 3.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 31. März 2022 aufzuheben und den Be- klagten unter
Aufhebung seines Bescheides vom 5. Dezember 2017 in der Ge- stalt des Widerspruchsbescheides
vom 6. August 2018 zu verurteilen, zu ihren Gunsten mit Wirkung ab dem 8. Juni 2017 einen höheren
Grad der Behinderung als 80 und das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das
Merkzei- chen "H" festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und das Gutachten des Sachverständigen S für nicht
überzeugend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die die
Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genom- men.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet, das Urteil des Sozialgerichts zutref- fend. Die
der Berufung zugrunde liegende Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Be- scheid vom 5.
Dezember 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. August 2018 ist rechtmäßig und
verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Voraussetzun- gen nach § 48 Abs. 1 Satz 1 des
Zehnten Buches Sozialgesetzbuch liegen nicht vor, wo- nach der Verwaltungsakt mit Wirkung für die
Zukunft aufzuheben ist, soweit in den tat- sächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass
eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Im
Verhältnis zum Bescheid vom 7. Juni 2012 ist keine wesentliche Änderung eingetreten. Der GdB war
und ist mit 80 zu bewerten. Auch die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen "H"
liegen nicht vor.
Nach § 152 Abs. 1 Satz 1 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IX) (davor § 69 Abs. 1 Satz 1
SGB IX) in seiner seit dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung stellen die für die Durchführung des
Bundesversorgungsgesetzes (BVG) – seit dem 1. Januar 2024 des Vierzehnten Buches - zuständigen
Behörden das Vorliegen einer Behinderung und den Grad der Behinderung zum Zeitpunkt der
Antragstellung fest. Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, sind seit dem 1. Januar
2009 die in der Anlage zu § 2 VersMedV vom 10. Dezember 2008 (BGBl. I Seite 2412) festgelegten
"versorgungsme- dizinischen Grundsätze" zu beachten, die durch die Verordnungen vom 1. März
2010 (BGBl. I Seite 249), 14. Juli 2010 (BGBl. I Seite 928), vom 17. Dezember 2010 (BGBl.
I Seite 2124), vom 28. Oktober 2011 (BGBl. I Seite 2153) und vom 11. Oktober 2012 (BGBl. I Seite
2122) sowie durch Gesetze vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I Seite 3234), vom 17. Juli 2017 (BGBl. I
Seite 2541), vom 12. Dezember 2019 (BGBl. I Seite 2652), vom 6. Juni 2023 (Nr. 146) und vom 19.
Juni 2023 (Nr. 158) Änderungen erfahren haben.
Einzel-GdB sind entsprechend den genannten Grundsätzen als Grad der Behinderung in
Zehnergraden zu bestimmen. Für die Bildung des Gesamt-GdB bei Vorliegen mehrerer
Funktionsbeeinträchtigungen sind nach § 152 Abs. 3 SGB IX die Auswirkungen der Beein-
trächtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Bezie- hungen
zueinander zu ermitteln, wobei sich nach Teil A Nr. 3 a) der Anlage zu § 2 Vers- MedV die Anwendung
jeglicher Rechenmethode verbietet. Vielmehr ist zu prüfen, ob und inwieweit die Auswirkungen der
einzelnen Behinderungen voneinander unabhängig sind und ganz verschiedene Bereiche im Ablauf
des täglichen Lebens betreffen oder ob und inwieweit sich die Auswirkungen der Behinderungen
überschneiden oder gegenseitig verstärken. Dabei ist in der Regel von einer
Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, die den höchsten Einzel-GdB bedingt und dann im Hinblick
auf alle weiteren Funktionsbeein- trächtigungen zu prüfen, ob und inwieweit hierdurch das Ausmaß
der Behinderung grö- ßer wird, ob also wegen der weiteren Funktionsbeeinträchtigungen dem ersten
Grad 10 oder 20 oder mehr Punkte hinzuzufügen sind, um der Behinderung insgesamt gerecht zu
werden, wobei die einzelnen Werte jedoch nicht addiert werden dürfen. Leichte Gesund-
heitsstörungen, die nur einen GdB-Grad von 10 bedingen, führen grundsätzlich nicht zu einer
Zunahme des Ausmaßes der Gesamtbeeinträchtigung; auch bei leichten Funktions- störungen mit
einem GdB-Grad von 20 ist es vielfach nicht gerechtfertigt, auf eine we- sentliche Zunahme des
Ausmaßes der Behinderung zu schließen (Teil A Nr. 3 d) aa) – ee) der Anlage zu § 2 VersMedV).
Der GdB ist mit 80 zu bewerten. Dies folgt aus einer Gesamtschau der vorliegenden me- dizinischen
Unterlagen, insbesondere aus dem Gutachten der Sachverständigen Dr. B, das auf einer ambulanten
Untersuchung der Klägerin sowie einer kritischen Würdigung der sonstigen medizinischen Unterlagen
beruht und sowohl auf der Grundlage der herr- schenden medizinischen Lehre als auch im Einklang
mit den versorgungsmedizinischen Grundsätzen erstattet worden ist. Hier ist die Bewertungsziffer
Teil B Nr. 3.4.2 der An- lage zu § 2 VersMedV (Einschränkung der geistigen Leistungsfähigkeit im
Schul- und Ju- gendalter) und dort der Intelligenzmangel mit stark eingeengter Bildungsfähigkeit, er-
heblichen Mängeln im Spracherwerb, Intelligenzrückstand entsprechend einem I.A. unter 10 Jahren
bei Erwachsenen (IQ unter 60) bei relativ günstiger Persönlichkeitsentwicklung und sozialer
Anpassungsmöglichkeit (Teilerfolg in einer Sonderschule, selbständige Le- bensführung in einigen
Teilbereichen und Einordnung im allgemeinen Erwerbsleben mit einfachen motorischen Fertigkeiten
noch möglich) einschlägig. Der so eröffnete Bewer- tungsrahmen von 80 bis 90 ist nicht
auszuschöpfen, was neben der Sachverständigen Dr. B auch der Sachverständige S annimmt. Wegen
der Begründung insoweit nimmt der Senat auf die zutreffenden und überzeugenden Gründe der
angefochtenen Entscheidung Bezug, vgl. § 153 Abs. 2 SGG. Neben dem Einzel-GdB von 80 liegen hier
keine weiteren Einzel-GdB vor.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Gewährung des Merkzeichens "H". Nach § 152 Abs. 4 SGB IX
hat der Beklagte über das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzun- gen für die
Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen zu entscheiden. Im Schwerbehin- dertenausweis ist das
Merkzeichen "H" einzutragen, wenn der schwerbehinderte Mensch
hilflos im Sinne des § 33b EStG oder entsprechender Vorschriften ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 der
Schwerbehindertenausweisverordnung).
Gemäß § 33b Abs. 3 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) (und dem im Wesent- lichen
wortgleichen Teil A Nr. 4 b) der Anlage zu § 2 VersMedV) ist eine Person hilflos, wenn sie für eine
Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen
Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf. Diese Voraussetzungen sind nach
§ 33b Abs. 3 Satz 5 EStG auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer Überwachung oder einer Anleitung
zu den in Satz 4 dieser Vorschrift genannten Verrichtungen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar
nicht dauernd geleis- tet werden muss, jedoch eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich
ist. Die so umschriebene Hilflosigkeit geht auf die Kriterien zurück, die von der Rechtsprechung im
Schwerbehindertenrecht bezüglich der steuerlichen Vergünstigung und im Versor- gungsrecht
hinsichtlich der gleichlautenden Voraussetzungen für die Pflegezulage nach § 35 des BVG entwickelt
worden sind. Dabei hat sich der Gesetzgeber bewusst nicht an den Begriff der Pflegebedürftigkeit im
Sinne der §§ 14, 15 Elftes Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Pflegeversicherung (SGB XI)
angelehnt, sodass kein vollständiger Gleich- klang mit dem Recht der sozialen Pflegeversicherung
besteht (siehe zum Ganzen: Bun- dessozialgericht <BSG>, Urteil vom 24. November 2005 – B 9a SB
1/05 R – , m. w. N.).
Bei den nach § 33b EStG zu berücksichtigenden Verrichtungen handelt es sich um sol- che, die im
Ablauf eines jeden Tages unmittelbar zur Wartung, Pflege und Befriedigung wesentlicher Bedürfnisse
des Betroffenen gehören sowie häufig und regelmäßig wie- derkehren (BSG, Urteil vom 24. November
2005, a. a. O., ). Dazu zählen zu- nächst die – auch von der Pflegeversicherung nach § 14 Abs. 4
SGB XI (in der bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Fassung) erfassten – Bereiche der Grundpflege,
also der Körperpflege (Waschen, Duschen, Baden, Zahnpflege, Kämmen, Rasieren, Darm- und
Blasenentleerung), der Ernährung (mundgerechtes Zubereiten und Aufnahme der Nah- rung) und der
Mobilität (Aufstehen, Zu-Bett-Gehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen, Treppensteigen, Verlassen
und Wiederaufsuchen der Wohnung). Hinzu kommen Verrich- tungen in den Bereichen der
psychischen Erholung, geistigen Anregungen und der Kom- munikation (hier insbesondere Sehen,
Hören, Sprechen und Fähigkeit zu Interaktionen), während Verrichtungen im Bereich der
hauswirtschaftlichen Versorgung nicht einge- schlossen sind (ständige Rechtsprechung des BSG, u.a.
Urteil vom 24. November 2005, a. a. O., , m. w. N.; neugefasste Bereiche des Pflegebegriffs im
Sinne von § 14 Abs. 2 SGB IX in der ab dem 1. Januar 2017 geltenden Fassung: Mobilität, kognitive
und kommunikative Fähigkeiten, Verhaltensweisen und psychische Problemlagen, Selbstver- sorgung,
Bewältigung von und selbständiger Umgang mit krankheits- oder therapiebe- dingten Anforderungen
und Belastungen, Gestaltung des Alltagslebens und sozialer Kon- takte; vgl. auch Teil A Nr. 4 c) und d)
der Anlage zu § 2 VersMedV).
Die in § 33b EStG vorausgesetzte Reihe von Verrichtungen kann regelmäßig erst dann angenommen
werden, wenn es sich um mindestens drei Verrichtungen handelt, die ei- nen Hilfebedarf in
erheblichem Umfang erfordern (BSG, Urteil vom 24. November 2005, a. a. O., ; bestätigt durch
BSG, Beschluss vom 27. Dezember 2018 – B 9 SB 5/18 BH – ). Die Beurteilung der Erheblichkeit
orientiert sich an dem Verhältnis der dem Beschädigten nur noch mit fremder Hilfe möglichen
Verrichtungen zu denen, die er auch ohne fremde Hilfe bewältigen kann. In der Regel wird dabei auf
die Zahl der Ver- richtungen, den wirtschaftlichen Wert der Hilfe und den zeitlichen Aufwand
abzustellen
sein (BSG, Urteil vom 24. November 2005, a. a. O., ). Da die Begriffe der Pfle- gebedürftigkeit
und der Hilflosigkeit nicht völlig übereinstimmen, können die zeitlichen Grenzwerte der sozialen
Pflegeversicherung zwar nicht unmittelbar übernommen wer- den, sie lassen sich jedoch als gewisse
Orientierungspunkte nutzen. Nach diesem Maß- stab ist nicht hilflos, wer nur in relativ geringem
Umfang, täglich etwa eine Stunde, auf fremde Hilfe angewiesen ist. Daraus folgt aber nicht im
Umkehrschluss, dass bei einem Überschreiten dieser Mindestgrenze in jedem Fall Hilflosigkeit zu
bejahen ist. Aufgrund des soeben dargestellten erweiterten Maßstabs bei der Prüfung von Hilflosigkeit
gegen- über dem Bereich der Grundpflege bei der Pflegeversicherung wird leichter ein größe- rer
Zeitaufwand für fremde Betreuungsleistungen erreicht, sodass von einer Zwei-Stun- den-Grenze
auszugehen ist (BSG, Urteil vom 24. November 2005, a. a. O., ; BSG, Beschluss vom 27.
Dezember 2018, a. a. O., ). Schließlich spricht für eine Grenzziehung bei einem Hilfeaufwand von
zwei Stunden die Vorschrift des § 33 b EStG selbst, denn die Höhe des steuerlichen Pauschbetrages
hebt sich außerordentlich von dem Pauschbetrag ab, der behinderten Menschen mit einem Grad der
Behinderung von 100 zusteht. Dieser Begünstigungssprung ist nur bei zeitaufwändigen und deshalb
ent- sprechend teuren Hilfeleistungen erklärbar und gerechtfertigt. Um allerdings auch den
individuellen Verhältnissen Rechnung tragen zu können, ist nicht allein auf den zeitlichen
Betreuungsaufwand abzustellen; vielmehr kommt auch den weiteren Umständen der Hil- feleistung
Bedeutung zu. Im Rahmen des § 33b EStG sind zudem die Anleitung, Über- wachung und Bereitschaft
zu berücksichtigen. Bei der Anrechnung von Bereitschaftszei- ten können dabei grundsätzlich nur
solche Zeiten erfasst werden, die zeitlich und ört- lich denselben Einsatz erfordern wie die körperliche
Hilfe. Dies setzt voraus, dass eine entsprechende einsatzbereite Anwesenheit und Aufmerksamkeit
aus gesundheitlichen Gründen notwendig ist (BSG, Urteil vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –
).
Nach Maßgabe der vorigen Ausführungen ist die Klägerin im Rechtssinne nicht hilflos. Dabei liegen
nicht die Voraussetzungen von Teil A Nr. 4 f) aa) der Anlage zu § 2 Vers- MedV vor, wonach von
Hilflosigkeit in der Regel auszugehen ist ua bei geistiger Behinde- rung, wenn diese allein einen GdB
von 100 bedingt, denn der GdB bei der Klägerin für ih- re geistige Behinderung beträgt nur 80. Aber
auch darüber hinaus liegt bei der Klägerin kein erheblicher Hilfebedarf vor, wovon auch die
Sachverständige Dr. B ausgeht. Die Hil- fe besteht hier im Wesentlichen in Form von Anregungen und
Impulsgaben und erreicht nicht zwei Stunden täglich, was sich außer aus dem Gutachten von Dr. B
aus dem Jahr 2011 – 47 Minuten Grundpflege täglich – auch aus dem Umstand ergibt, dass bei der
Klä- gerin nur ein Pflegegrad 3 anerkannt ist. Denn die Annahme ist frei von Rechtsfehlern, dass auch
unter Geltung des neuen Pflegebedürftigkeitsbegriffs nach den §§ 14, 15 SGB XI erst ab einem
Pflegegrad 3 überhaupt nur schwere Beeinträchtigungen der Selbst- ständigkeit oder der Fähigkeit
vorliegen und erst ab Pflegegrad 4 die Beeinträchtigungen derart sind, dass eine Hilfebedürftigkeit
generell zu bejahen ist (vgl. BSG, Beschluss vom 27. September 2018 - B 9 SB 5/18 BH – ).
Dem Gutachten des Sachverständigen S folgt der Senat nicht. Zu kritisieren ist, dass die- ser sich mit
den Gutachten der Sachverständigen Dr. B nicht hinreichend auseinanderge- setzt hat. Daher fehlt es
auch an jeglichen substantiierten Ausführungen zum zeitlichen Umfang der Grundpflege und dazu,
weshalb die von der Sachverständigen Dr. B auf der Grundlage der damals noch gültigen
Begutachtungsrichtlinien ermittelten 47 Minuten täglich nicht ausreichen. Dass die Sachverständige
Dr. B dabei in ihrem Gutachten vom 6. Juni 2019 keine Zeitangaben gemacht hat, ist unschädlich,
weil sie in ihrer ergänzen- den Stellungnahme vom 30. Mai 2020 erklärt hat, der Zeitbedarf für die
Grundpflege ha-
be sich gegenüber ihrer Vorbegutachtung im Jahr 2011 in zeitlicher Hinsicht nicht erheb- lich
geändert. Dass sich der Grundpflegebedarf bei der nunmehr 30-jährigen Klägerin ge- genüber der
Begutachtung 2011 – als die Klägerin 16 Jahre alt war – wesentlich gestei- gert hat, ergibt sich auch
aus dem Gutachten des Sachverständigen S nicht. Soweit die Mutter der Klägerin den aus ihrer Sicht
erhöhten Pflegebedarf auf die vermehrten Aktivi- täten der Klägerin zurückführt, rechtfertigt dies
keine andere Betrachtungsweise, zumal das Hin- und wieder Zurückbringen zu Freunden – wie
übrigens auch zur Arbeit – bei der Bemessung des Aufwandes für die Grundpflege außer Betracht zu
bleiben hat. Denn die Hilfe außerhalb der Wohnung muss erforderlich sein, um ein Weiterleben in der
eigenen Wohnung zu ermöglichen; darunter fällt das Verlassen der Wohnung, um Ärzte, Kranken-
gymnasten, Sprachtherapeuten, Apotheken und Behörden aufzusuchen; hingegen soll die Hilfe bei
Spaziergängen oder Besuchen von kulturellen Veranstaltungen, obgleich wünschenswert, nicht zum
berücksichtigungsfähigen Hilfebedarf gerechnet werden (vgl. BSG, Urteil vom 24. Juni 1998 - B 3 P
4/97 R – ). Gemessen daran könnte sich der Hilfebedarf mittlerweile sogar um 10 Minuten täglich
reduziert haben, weil die Fahr- ten zu Krankengymnastik und Logotherapie, die noch im Gutachten
von 2011 berück- sichtigt worden waren, nunmehr offenbar entfallen sind. Bei der Beurteilung des
zeitli- chen Aufwandes kann auch die für die Impulsgabe und Erledigungskontrolle erforderli- che
Bereitschaftszeit nicht berücksichtigt werden. Denn die Notwendigkeit einer dauern- den Bereitschaft
zur Hilfeleistung steht einer aktiven Hilfe nur gleich, wenn die Hilfe häu- fig und plötzlich wegen
akuter Lebensgefahr notwendig ist (vgl. BSG, Urteil vom 8. März 1995 - 9 RVs 5/94 – ). Nach der
Rechtsprechung des BSG zu § 35 Abs. 1 BVG, dessen Voraussetzungen nach denselben Kriterien
festgestellt werden wie die Voraussetzungen für das Merkzeichen "H" (BSG, Urteil vom 12. Februar
2003 - B 9 SB 1/02 R – ), ist Hilflosigkeit auch dann gegeben, wenn der Beschädigte wegen der
besonderen Art sei- nes Leidens in ständiger Lebensgefahr schwebt, die nur dadurch gebannt werden
kann, dass fremde Hilfe jederzeit bereitsteht, um gegebenenfalls eingreifen zu können (BSG, Urteil
vom 24. April 1963 - 11 RV 800/62 - ). Ein derartiges Schweben in ständiger Lebensgefahr liegt
bei der Klägerin aber ersichtlich nicht vor. Keinesfalls genügt es, dass ein geistig behinderter Mensch
einem schulpflichtigen Kind gleich allgemeiner Aufsicht bedarf. Es genügt auch nicht, dass ein derart
behinderter Mensch verwahrlosen würde, wenn er ohne Aufsicht bliebe (vgl. Urteil des Senats vom
30. April 2014 - L 11 SB 67/11 – ).
Unterstellt, der tägliche Hilfebedarf läge zwischen ein und zwei Stunden, ergäben sich daraus nicht
die Voraussetzungen für das Merkzeichen "H". Bei einem täglichen Zeitauf- wand für fremde Hilfe
zwischen einer und zwei Stunden ist Hilflosigkeit dann anzuneh- men, wenn der wirtschaftliche Wert
der erforderlichen Pflege besonders hoch ist (vgl. BSG, Urteil vom 10. Dezember 2002 – B 9 V 3/01 R –
). Dieser Wert wird wesentlich durch die Zahl und die zeitliche Verteilung der Verrichtungen
mitbestimmt, bei denen fremde Hilfe erforderlich ist. Denn eine Hilfsperson kann regelmäßig nur für
zusammen- hängende Zeitabschnitte, nicht jedoch für einzelne Handreichungen herangezogen oder
beschäftigt werden (vgl. BSG, Urteil vom 10. Dezember 2002 – B 9 V 3/01 R – ). Hier bleibt die
Anzahl der erforderlichen Hilfen im Vergleich zu den Verrichtungen, bei denen keine Hilfe erforderlich
ist, deutlich zurück. Ferner ergibt sich keine ungünsti- ge Verteilung, da die Unterstützungsbedarfe in
der Grundpflege im Wesentlichen auf die Morgen- und Abendstunden verteilt sind. Zudem erfordert
der Hilfebedarf keine speziel- le medizinische Ausbildung, sondern vielmehr pädagogische Erfahrung
und ist die Hinzu-
ziehung medizinischen Gerätes nicht erforderlich. Daher ist in der Gesamtschau der Wert der Pflege
nicht gemäß den Anforderungen "als besonders hoch" einzuschätzen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil ein Grund hierfür gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG nicht
vorliegt.