Wer nur in relativ geringem Umfang von täglich etwa einer Stunde auf fremde Hilfe angewiesen ist, ist nicht hilflos und hat keinen Anspruch auf das Merkzeichen H.

Der 1990 geborene Kläger wendet sich gegen die Entziehung des Merkzeichens Hilflosigkeit (H) von dem Beklagten.

Der Kläger steht unter rechtlicher Betreuung durch seine Eltern, Frau und Herrn E für die Aufgabenkreise Vermögenssorge, Gesundheitsfürsorge, Aufenthaltsbestimmung, Wohnungsangelegenheiten und Vertretung vor Behörden und Institutionen aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichts Z vom 21. Mai 2015, gültig bis zum 21. Mai 2022.

Mit Bescheid vom 23. Oktober 2006 stellte der Beklagte bei dem Kläger einen Grad der Behinderung (GdB) von 90 fest sowie das Vorliegen der Voraussetzungen für die Merkzeichen B, G und H (Bl. 141, Bd. 1 der Verwaltungsakte) aufgrund eines angeborenen Hirnschadens und einer Schwerhörigkeit des Klägers.

Im Jahre 2016 leitete der Beklagte eine Nachprüfung bei dem nunmehr 25-jährigen Kläger ein und empfahl der Versorgungsarzt nach Einholung von Befundberichten der behandelnden Ärzte bei dem Kläger einen Gesamt-GdB von weiterhin 90, wobei die Gewichtung im Nervensystem und Psyche mit einem GdB von 60 (Verminderung) und im Bereich Hör- und Gleichgewichtsorgan bei 50 (Verschlimmerung) eingeschätzt wurde. Nach der Einschätzung des Versorgungsarztes lägen die Voraussetzungen für die Merkzeichen G, B und RF weiterhin vor, für das Merkzeichen H für den zwischenzeitlich volljährigen Kläger nicht mehr (Bl. 211).

Nach erfolgter Anhörung erließ der Beklagte am 11. Juli 2016 unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 23. Oktober 2006 einen Neufeststellungsbescheid, mit dem er den Gesamt-GdB sowie die Merkzeichen G, B und RF bestätigte und das Merkzeichen H ablehnte (Bl. 213). Zur Begründung führte er aus, der Kläger habe zwischenzeitlich das 25. Lebensjahr vollendet, und es lasse sich eine reifungsbedingte Besserung bei der Versorgung im Alltag feststellen. Bei der ursprünglichen Bewilligung sei für die Zuerkennung des Merkzeichen Hilflosigkeit im Sinne des § 33 b Abs. 6 Einkommensteuergesetz maßgeblich gewesen, dass der damals minderjährige Kläger bei gewöhnlich und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens zwar die Fähigkeit zu den Verrichtungen gehabt habe, jedoch ein erforderlicher Bedarf an Anleitung, Kontrolle und Aufsicht in die Beurteilung eingeflossen sei. Daher sei eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten. Hiergegen legte der Kläger durch seine Vertreter Widerspruch ein und überreichte eine Einschätzung zum Tagesablauf und zur Freizeitgestaltung des Klägers durch den Einrichtungsleiter der Betreuten Wohngruppe, in der der Kläger seit 2015 lebte. Der Kläger arbeitet in der Woche von 8:00 Uhr bis 15:15 Uhr in einer Werkstätte für Behinderte und wird täglich vom Fahrdienst abgeholt und nach Hause gebracht. Die Einschätzung des Versorgungsarztes blieb bei der empfohlenen Ablehnung des Merkzeichen H, da die Pflegestufe I bei über 18-Jährigen nicht den Nachteilsausgleich H anerkenne und eine Teilselbständigkeit erreicht werde (Bl. 10 Bd. 2 der Verwaltungsakte). Der Kläger hat nach Überleitung der Pflegestufe 1 ab 1. Januar 2017 den Pflegegrad 3. Mit Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 2016 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück (Bl. 13 Bd. 2).

Hiergegen hat der anwaltlich vertretene Kläger am 3. Januar 2017 Klage erhoben. Zur Begründung führte er aus, die Aberkennung des Merkzeichen H beruhe auf einen nicht ausermittelten Sachverhalt und außerdem teilweise auf sachfremden Informationen und pauschalisierten Erwägungen. Er ist der Ansicht, eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen sei nicht eingetreten. Der Kläger lebe in einer Wohngruppe mit einer 24-Stunden-vor-Ort-Betreuung. Er benötige sowohl bei der Verrichtung der lebensnotwendigen Aufgaben, als auch bei den sozialen Kontakten ständiger Beaufsichtigung und Anleitung, da er die von ihm erlernten Fähigkeiten aufgrund der deutlich ausgeprägten autistischen Tendenzen nicht sachgerecht zur Sicherung seiner Existenz einsetzen könne. Er bedürfe damit auch in der Ausübung der erlernten Kompetenzen einer ständigen Beaufsichtigung und Anleitung. Eine eigenständige Bewegung außerhalb des Wohn- und Arbeitsbereiches sei nicht möglich, wie auch die Fähigkeit zur Sicherung seiner Existenz, namentlich die zielgerechte Anbindung und sachgerechte Kombination der Kompetenzen im Bereich der Nahrungsaufnahme, -beschaffung, körperlichen und den Nahraum betreffenden Hygiene, Maßnahmen der Gesunderhaltung, dem grundlegenden Zeitmanagement, den sozialen Kompetenzen im Umgang mit Mitmenschen. All diese Tätigkeiten gelängen nur mit ständiger und wiederholter Motivation und Kontrolle des Klägers. Eine Strukturierung des Alltags könne nicht durch den Kläger allein erfolgen. Der Kläger zeige zum Teil völlig unkalkulierbare Verhaltensauffälligkeiten und Stimmungsschwankungen in Konfliktsituationen. Zudem sei mit dem Betreuerbeschluss aus dem Jahr 2015 der rechtliche Betreuungsbereich erweitert worden, was nach Ansicht der Eltern des Klägers gegen eine Verbesserung spreche. Der Klage ist ein fachärztliches Gutachten von Herrn Dr. G. T., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie vom 28. April 2018 beigefügt, welches die Diagnose des Asperger-Syndroms aus dem Autismus-Spektrum bestätige. Der Kläger lebt seit Juni 2018 wieder im Elternhaus, nachdem das Mietverhältnis in der Wohngruppe aufgrund der bestehenden Überforderungssituation des Klägers einvernehmlich beendet worden sei.

Der Kläger beantragt wörtlich schriftsätzlich,

den Beklagten zu verurteilen, bei ihm unter Abänderung des Bescheides vom 11. Juli 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Dezember 2016 auch das Merkzeichen H (Hilflosigkeit) anzuerkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist zur Begründung auf seine ärztlichen Stellungnahmen im Verwaltungsverfahren und führt aus, es läge eine reifungsbedingte Besserung vor. Er ist der Ansicht, für die Vergabe des Merkzeichen H sei eine Grundpflege von mindestens 120 Minuten pro Tag erforderlich, um einen erheblichen Hilfebedarf anzunehmen, welcher regelmäßig bei Pflegestufe 3 angenommen worden sei. Ein aktuelles Pflegegutachten des Klägers läge nicht vor; aus dem Gutachten aus 2003 sei nur ein Pflegebedarf von 74 Minuten und die Pflegestufe 1 befürwortet worden.

Das Gericht hat Befundberichte eingeholt von Frau. Dr. med. Sch und Frau Dipl. Med. K, wobei keine Angaben in den von Gericht übersandten Anlagen zum Befundbericht für Autismus und das Merkzeichen H gemacht worden sind.

Der Beklagte hat durch den Versorgungsarzt zu den übersandten medizinischen Unterlagen Stellung genommen (Bl. 84 der Gerichtsakte). Er sieht dabei nunmehr für den Bereich Nervensystem und Psyche einen Einzel-GdB von 70 für gegeben an und hat damit seine Einschätzung aus 2016 nach oben korrigiert (von 60).

Die Eltern des Klägers haben für das Gericht den Tagesablauf beschrieben und zum Unterstützungsaufwand ausgeführt. Danach könne der Kläger zwar Einzelverrichtungen zur eigenen Existenzsicherung wahrnehmen, jedoch deren sinnvolle Verknüpfung nicht ohne eingehende externe Unterstützung und Anleitung leisten. Der Beklagte hat dazu Stellung genommen (Bl. 115).

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsakten des Beklagten zum Geschäftszeichen (2 Bände) verwiesen.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erteilt.

Die Kammer konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten zuvor ihr Einverständnis erteilt haben, § 124 Abs. 2 SGG.

1) Die Klage hat Erfolg. Der Bescheid vom 11. Juli 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Dezember 2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat nach wie vor Anspruch auf Feststellung des Merkzeichens H. Eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen im Sinne von § 48 Abs. 1 S. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – Verwaltungsverfahren (SGB X) ist nicht eingetreten.

Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist eine isolierte Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 SGG gegen einen belastenden Verwaltungsakt. Daher bezieht sich die Prüfung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 12. Dezember 2016 (vgl. Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 13. August 1997, Az.: 9 RVs 10/96, SozR 3-3870 § 4 Nr. 21). Bei dem angefochtenen Bescheid in Gestalt des Widerspruchbescheides handelt es sich um einen Entziehungsbescheid in Anwendung von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Danach ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung für die Zukunft aufzuheben, wenn in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eingetreten ist. Als wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes gilt, wobei dies sowohl hinsichtlich der Besserung als auch der Verschlechterung anzunehmen ist, jedenfalls eine Veränderung, die es erforderlich macht, ein Merkzeichen zu entziehen.

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 Schwerbehindertenausweisverordnung ist im Schwerbehindertenausweis das Merkmal „H“ einzutragen, wenn der schwerbehinderte Mensch hilflos im Sinne des § 33b Einkommensteuergesetz (EStG) oder entsprechender Vorschriften ist. Gemäß § 33b Abs. 6 Satz 2 EStG ist eine Person hilflos, wenn sie für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf. Diese Voraussetzungen sind auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer Überwachung oder einer Anleitung zu den genannten Verrichtungen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden muss, jedoch eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist (§ 33b Abs. 6 Satz 3 EStG).

Bei den gemäß § 33 Abs 6 EStG zu berücksichtigenden Verrichtungen handelt es sich um solche, die im Ablauf eines jeden Tages unmittelbar zur Wartung, Pflege und Befriedigung wesentlicher Bedürfnisse des Betroffenen gehören sowie häufig und regelmäßig wiederkehren (vgl dazu auch Bürck, ZfS 1998, 97, 100). Dazu zählen zunächst die auch von der Pflegeversicherung (vgl § 14 Abs 4 SGB XI) erfassten Bereiche der Körperpflege (Waschen, Duschen, Baden, Zahnpflege, Kämmen, Rasieren, Darm- und Blasenentleerung), Ernährung (mundgerechtes Zubereiten und Aufnahme der Nahrung) und Mobilität (Aufstehen, Zubettgehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen, Treppensteigen, Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung). Diese Bereiche werden unter dem Begriff der sog Grundpflege zusammengefasst (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1, § 15 Abs 3 SGB XI; § 37 Abs 1 Satz 2 SGB V; zur Erläuterung: Höfler in Kasseler Komm § 37 SGB V RdNr. 22 mwN). Hinzu kommen nach der Rechtsprechung des BSG (vgl. BSGE 72, 285 = SozR 3-3870 § 4 Nr. 6; ähnlich auch Nr. 21 Abs. 3 der Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem SchwbG, herausgegeben vom BMA, 1996 ) Maßnahmen zur psychischen Erholung, geistige Anregungen und Kommunikation (Sehen, Hören, Sprechen und Fähigkeit zu Interaktionen). Nicht vom Begriff der Hilflosigkeit umschlossen ist der Hilfebedarf bei hauswirtschaftlichen Verrichtungen (vgl. BSG, Urteil vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –, SozR 4-3250 § 69 Nr. 1, Rn. 12 mit weiteren Nachweisen).

Die tatbestandlich vorausgesetzte "Reihe von Verrichtungen" kann regelmäßig erst dann angenommen werden, wenn es sich um mindestens drei Verrichtungen handelt, die einen Hilfebedarf in erheblichem Umfang erforderlich machen. Die Beurteilung der Erheblichkeit orientiert sich an dem Verhältnis der dem Beschädigten nur noch mit fremder Hilfe möglichen Verrichtungen zu denen, die er auch ohne fremde Hilfe bewältigen kann. In der Regel wird dabei auf die Zahl der Verrichtungen, den wirtschaftlichen Wert der Hilfe und den zeitlichen Aufwand abzustellen sein (BSG, Urteil vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –, Rn. 14). Mit Blick auf die gesetzlichen Vorgaben in der sozialen Pflegeversicherung (vgl § 15 SGB XI) hält es das BSG für sachgerecht, die Erheblichkeit des Hilfebedarfs in erster Linie nach dem täglichen Zeitaufwand für erforderliche Betreuungsleistungen zu beurteilen (BSG, ebd., Rn. 15).

Wer nur in relativ geringem Umfang von täglich etwa einer Stunde auf fremde Hilfe angewiesen ist, ist nicht hilflos. Demgegenüber ist ein täglicher Zeitaufwand als hinreichend erheblich anzusehen, wenn er mindestens zwei Stunden erreicht (vgl. BSG, Urteil vom 12. Februar 2003 a.a.O.). Bei einem täglichen Zeitaufwand für fremde Hilfe zwischen einer und zwei Stunden ist Hilflosigkeit dann anzunehmen, wenn der wirtschaftliche Wert der erforderlichen Pflege (wegen der Zahl der Verrichtungen bzw. ungünstiger zeitlicher Verteilung der Hilfeleistungen) besonders hoch ist (Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28. Januar 2016 – L 13 SB 158/14 –, Rn. 17 - 19, juris). Dieser Wert wird wesentlich durch die Zahl und die zeitliche Verteilung der Verrichtungen mitbestimmt, bei denen fremde Hilfe erforderlich ist. Denn eine Hilfsperson kann regelmäßig nur für zusammenhängende Zeitabschnitte, nicht jedoch für einzelne Handreichungen herangezogen bzw. beschäftigt werden (vgl. BSG, Urteil vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –, SozR 4-3250 § 69 Nr 1, Rn. 18).

Nach Überzeugung der Kammer liegt eine solche Erheblichkeit des Hilfebedarfs bei dem Kläger vor, selbst wenn die reine Pflegezeit aus dem vorliegenden Pflegegutachten von 2003 bei unter 120 min am Tag liegt. Bereits aus dem Pflegegutachten aus 2003 ergibt sich, dass auf dessen Grundlage laufendes Pflegegeld und -sachleistungen und Betreuungs- und Entlastungsleistungen an den Kläger gewährt werden. Dabei lag zugrunde, dass bei dem Kläger neben dem Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege und hauswirtschaftlichen Versorgung, die Alltagskompetenz in erhöhtem Maße eingeschränkt ist. Zu dem damals 13-Jährigen Kläger wird zur Einschränkung der Alltagskompetenz ausgeführt, der Kläger verkenne oder verursache gefährdende Situationen, gehe unsachgemäß mit gefährlichen Gegenständen oder potentiell gefährdenden Substanzen um, verhalte sich im situativen Kontext inadäquat, sei unfähig, eigenständig den Tagesablauf zu planen und zu strukturieren. Er habe in der Körperpflege einen Hilfebedarf bei der Teilwäsche Hände/Gesicht, beim Duschen, Kämmen, Stuhlgang, Richten der Kleidung, Wechsel/Entleerung Toilettenstuhl. Er benötige im Bereich Ernährung Hilfe bei der mundgerechten Zubereitung von Essen und der oralen Nahrungsaufnahme. Er sei ungeschickt im Umgang mit Messer und Gabel, beim Fleisch zerkleinern und benötige einer Kontrolle einer mäßigen Nahrungsaufnahme bei ungebremsten Essverhalten. In dem Bereich Mobilität benötige er Hilfe beim Aufstehen/Zubettgehen, Ankleiden (gesamt) und Entkleiden (gesamt). Dabei müssten Sachen bereitgelegt werden, auf witterungsbedingte Kleidung geachtet, eine aktivierende Pflege beim An- und Auskleiden erfolgen und die verbale Aufforderung zum Aufstehen und Zubettgehen. Erschwerend sei für die Pflege die autistischen Verhaltenszüge mit Verweigerungshaltung. Ein nächtlicher Grundpflegebedarf bestehe nicht.

In dem fachärztlichen Gutachten von Dr. T führt dieser aus, dass der Kläger eindeutig autistische Störungen aufweise und in allen Bereichen der diagnostischen Beobachtungsskala (ADOS) auffällige Werte zeigte: im Bereich Kommunikation und soziale Interaktion 21 Punkte, wobei für die Diagnose des Autismus ein Unterwert von 10 angegeben wird und der Maximalwert bei 22 liegt, im Bereich wechselseitiger sozialer Interaktion ein auffälliger Wert von 13 (Unterwert Autismus von 6) und im Bereich Kommunikation ein auffälliger Wert von 8 (Unterwert Autismus von 3). Im Ergebnis führt Dr. T aus, der Kläger bedarf einer intensiven Betreuung und Therapie, eine volle Eingliederung in die Gesellschaft können nicht erwartet werden. Er empfiehlt Training in sozialer Kompetenz und in der Alltagsfertigkeit. Der Leiter der Einrichtung der Wohngruppe, der der Kläger mehrere Jahre angehörte, führte im Oktober 2016 aus, dass der Kläger in der Struktur des Tages Hilfe bedarf. Er müsse zum Aufstehen motiviert und 3-4 mal erinnert werden. Häufig laufe er planlos durch die Wohngemeinschaft am Morgen. Er ziehe sich nicht selbständig witterungsgerecht an und das Personal müsse den Wäschewechsel kontrollieren. Er esse vorbereitete Malzeiten, wobei eine Regelmäßigkeit der Essenzeiten und der angebotenen Nahrungsmittel von ihm verlangt werde. Der Kläger gehe in der Freizeit gern spazieren, er kenne zwar die Verkehrsregeln, könne sie jedoch nicht anwenden und sei daher nicht verkehrssicher und müsse immer begleitet werden. Beim Einkauf könne er nur vereinzelte Lebensmittel im Geschäft finden und könne nicht einschätzen, was gekauft werden müsse, es sei denn es handele sich um ein gerade aufgebrauchtes Lebensmittel. Der Kläger könne seinen Alltag nicht allein strukturieren und durchführen und könne nicht allein bleiben, da es immer wieder zu unvorhersehbaren Problemen kommen könne, auf welche er mitunter auch mit Weglaufen reagiere.

Die Eltern führten aus, der Kläger benötige durchgehen Hilfe im Umfang von mindestens zwei Stunden pro Tag, wobei eine durchgängige Beaufsichtigung über den gesamten Tag erforderlich sei. Wiederkehrende zeitliche Abläufe müssten überwacht werden. In der körperlichen Pflege seien Unterstützung beim Toilettengang entfallen, dafür müsse der Kläger 2mal wöchentlich nass rasiert werden, was er nicht selbständig könne, weil er eine Elektrorasur ablehne und sich selbst nicht im Spiegel betrachten könne. Beim Duschen müsse auf die Zeit geachtet werden. Bei der Ernährung könne der Kläger nunmehr mit Ausnahme von zähem Fleisch sein Essen selbständig mundgerecht portionieren und zu sich nehmen, müsse aber weiterhin bezüglich der Menge und Ausgewogenheit kontrolliert werden. Bei der Zubereitung von Essen könne er ein geschnittenes Brot mit Butter bestreichen, jedoch kein Brot/Brötchen oder Wurst schneiden. Er benötige weiterhin Anleitung bei der mundgerechten Zubereitung und oraler Nahrungsaufnahme. Er könne nur in Begleitung das Haus verlassen und sich draußen nur in Begleitung aufhalten aufgrund unerwarteter Vorkommnisse und Verhaltensweisen des Klägers. Für das Aufsuchen der Werkstätte wird ein Fahrdienst eingesetzt.

Die schlüssigen nachvollziehbaren Ausführungen zum Tagesablauf des Klägers verdeutlichen die Unselbständigkeit im Alltag. Eine Überwachung des Klägers ist weiterhin in hohem Maße erforderlich, so dass eine Änderung in Form einer reifebedingten Besserung für die Kammer nicht erkennbar ist. Die Tatsache, dass der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts im Dezember 2016 in einer betreuten Wohngruppe lebte, bei der eine 24-Stunden-Vor-Ort-Betreuung stattfindet, stellt keine Verbesserung in dem erforderlichen Hilfebedarf dar. Der Einrichtungsleiter beschreibt – wie auch die Eltern – nachvollziehbar und schlüssig den Hilfebedarf bei der kompletten Durchführung von Alltagsabläufen, beginnend mit der Überwachung des Aufstehens bis zum Schlafengehen. Worin die vom Beklagten festgestellte reifungsbedingte Besserung bei der Versorgung im Alltag konkret besteht, hat dieser in seinem Bescheid nicht ausgeführt und nicht weiter ermittelt. Vielmehr dürfte die Entscheidung allein aufgrund der festgestellten Pflegezeit des Klägers von unter 120 min und der Annahme einer Besserung im Laufe der Zeit nach Vollendung der Volljährigkeit getroffen worden sein. Eine individuelle Auseinandersetzung mit der konkreten Hilfebedarfslage des Klägers hat nicht stattgefunden. Bei sämtlichen beschriebenen wiederkehrenden Alltagstätigkeiten ist der Kläger weiterhin auf dauernde fremde Hilfe angewiesen. Daran ändert auch nicht, dass der Kläger sich zeitweise allein mit einem Computer beschäftigen könne. Dies dürfte für die Bewertung des Hilfebedarfs für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung der persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages auch nicht maßgeblich sein (vgl. BSG, Urteil vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –, SozR 4-3250 § 69 Nr 1, Rn. 11).

2) Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.